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Spamming und Staatshaftung

VfGH, Erkenntnis vom 17.3.2006, A 8/05

TKG § 107

*****   Zusammenfassung   *****

Die Umsetzung des Art 13 RL 2002/58/EG durch § 107 TKG 2003 (idF vor BGBl I 133/2005) erfolgte richtlinienwidrig, weil die RL nur juristische Personen vom Schutz teilweise ausnimmt, während § 107 TKG alle Unternehmer (auch natürliche Personen) ausnahm. Diese Richtlinienwidrigkeit wurde durch die am 1. 3. 2006 in Kraft getretene Novellierung des § 107 neu TKG behoben.
Der klagende Rechtsanwalt begehrte von der beklagten Republik Österreich für die Zeit davor Schadenersatz in Höhe von EUR 1.600,- aus dem Titel der Staatshaftung. Die Zeit und Kosten, die er seit 20.8.2003 für die Durchsicht und Löschung von Spam-E-Mails aufgewendet hätte, wären aufgrund der unkorrekten Richtlinienumsetzung zu ersetzen. Er brachte vor, täglich zumindest 15 E-Mails zu erhalten, wovon ca 5, d.h. ein Drittel, als sog. unerwünschte elektonische Kommunikation („Spam“) zu qualifizieren wären.

Der VfGH bejahte zunächst seine Zuständigkeit über die Staatshaftung für legislatives Unrecht zu befinden. Über Schadenersatzansprüche wegen verspäteter Umsetzung der Datenschutz-Richtlinie 2002/58/EG durch § 107 TelekommunikationsG 2003 habe allein der VfGH zu entscheiden.
Entgegen der Argumentation der Republik sei die RL nicht korrekt umgesetzt worden. Allerdings sei dem Kläger der Beweis nicht gelungen, dass ihm durch die Nichtumsetzung ein Schaden entstanden sei, dass also die Umsetzung der RL zu einer Verringerung des Spam-Aufkommens geführt hätte.

*****   Entscheidung   *****

Im Namen der Republik

Das Klagebegehren des Inhalts, die beklagte Partei sei schuldig, dem Kläger € 1.000,-- zuzüglich 9,47% Zinsen vom 1. August 2004 bis 3. Jänner 2006 aus € 600,-- und ab 4. Jänner 2006 aus € 1.000,-- binnen 14 Tagen zu bezahlen, wird abgewiesen.

Entscheidungsgründe:

I. 1. Der Kläger ist Rechtsanwalt. Mit der Klage begehrt er, den Bund zur Bezahlung von € 1.600,-- zuzüglich Zinsen und Kostenersatz aus dem Titel der Staatshaftung schuldig zu erkennen.

Begründend führt er aus, dass der Bundesgesetzgeber die Richtlinie 2002/58/EG des Europäischen Parlamentes und des Rates vom 12. Juli 2002 über die Verarbeitung personenbezogener Daten und den Schutz der Privatsphäre in der elektronischen Kommunikation (kurz: DatenschutzRL) in § 107 des Telekommunikationsgesetzes 2003, BGBl. I Nr. 70/2003 (im Folgenden: TKG 2003), unkorrekt umgesetzt habe. Dem Kläger würde ohne jemals zuvor gegebene Einwilligung immer wieder elektronischen Post für Zwecke der Direktwerbung von einer Vielzahl von Absendern, darunter vor allem österreichischen, unter Angabe von deren Identität zukommen. Da er Unternehmer im Sinne des Konsumentenschutzgesetzes und des § 107 TKG sei, sei diese Zusendung rechtens. Er könne nur weitere Zusendungen derselben Absender ablehnen (§ 107 Abs 4 TKG 2003).

Hingegen sehe Art 13 der genannten Richtlinie vor, dass elektronische Post für Zwecke der Direktwerbung, gerichtet an natürliche Personen, nur bei vorheriger Einwilligung des Teilnehmers gestattet sei. Es stehe fest, dass der Bundesgesetzgeber, für den die beklagte Partei einzustehen habe, die dargestellte Richtlinie vollkommen unkorrekt, nämlich geradezu gegenteilig umgesetzt habe, wenn er – entgegen der klaren Formulierung und Intention der Richtlinie – ausdrücklich die Möglichkeit einräumt, an Unternehmer, auch wenn sie natürliche Personen sind, elektronische Post ohne vorherige Einwilligung zu übermitteln. Durch die richtlinienwidrige Umsetzung sei dem Kläger erheblicher Schaden entstanden. Dem Kläger gingen und gehen täglich lästige, ohne dessen Einwilligung zugesandte Werbemails im elektronischen "Postkasten" zu, welche herausgesondert, dem Kläger von seinen Mitarbeiterinnen gezeigt, überprüft und sodann – um die Möglichkeit einer Virenbelastung möglichst gering zu halten – sofort gelöscht werden müssen. Mit diesen notwendigen Manipulationen sei seit Beginn der Geltung des Gesetzes (20. August 2003) an jedem Werktag ein Zeitaufwand von zumindest 10 Minuten verbunden. Sodann geht der Kläger von einem Kostenaufwand von zumindest € 5 pro Manipulation und von etwa 10 Minuten pro Werktag über die bisherige Geltungsdauer des Gesetzes und damit die "Belästigungsdauer" aus und kommt zu einer Schadenssumme von € 600,--. Auch begehrt er über das Leistungsbegehren hinaus die Feststellung, dass ihm die beklagte Partei für jeden künftigen Schaden haftet, der ihm daraus erwächst, dass ihm als Unternehmer elektronische Post für Zwecke der Direktwerbung ohne vorangehende Einwilligung zugeht.

2. Der beklagte Bund bestreitet nicht das Vorliegen der Prozessvoraussetzungen, insbesondere der Zuständigkeit des Verfassungsgerichtshofes nach Art 137 B-VG, wohl aber beantragt er die Abweisung des Klagebegehrens. Es liege im Sinne der Rechtsprechung des EuGH kein hinreichend qualifizierter Verstoß gegen Gemeinschaftsrecht vor und es fehle ein unmittelbarer Kausalzusammenhang zwischen der behaupteten Verfehlung und dem angeführten Schaden. Die behauptete gemeinschaftsrechtswidrige Umsetzung durch den Gesetzgeber müsse notwendige Bedingung für den eingetretenen Schaden sein, um die Voraussetzungen für einen Anspruch auf Schadenersatz zu erfüllen. Die Ansicht der klagenden Partei, dass der Schaden - täglich erforderlicher Zeitaufwand infolge von nicht angefordertem und nicht eingewilligtem "Spamming" – allein auf Grund des pflichtwidrigen Verhaltens des österreichischen Gesetzgebers entstanden sei, könne nicht geteilt werden. Tatsächlich wäre der Schaden auch dann eingetreten, wenn bei der Umsetzung der Datenschutzrichtlinie nicht die Abgrenzung durch den Verbraucherbegriff vorgenommen worden wäre. Die klagende Partei verkenne nämlich die bestehende Problematik im Zusammenhang mit unerwünschter Werbung (Spam). Sodann führt der Bund zusammenfassend aus:
"Wie die Kommission in ihrer Mitteilung 22. Jänner 2004 über unerbetene Werbenachrichten (Spam), KOM (2004) 18 endg. erläutert, ist der Erlass rechtlicher Instrumente, wie der DatenschutzRL mit dem Grundsatz der zustimmungsbedürftigen Werbung über elektronische Post und verstärkten Verbraucherschutzmaßnahmen ein 'erster, notwendiger Schritt, aber nur teilweise eine Antwort. In dieser Mitteilung werden verschiedene Maßnahmen aufgezeigt, die notwenig sind, um EU-Vorschriften abzurunden und das Spamverbot in die Praxis umzusetzen. Es gibt jedoch kein Patentrezept gegen Spam. [...]' (Hervorhebung nicht im Original).

Insbesondere wird in der Mitteilung das Problem aufgezeigt, dass Spam größtenteils aus Drittländern, insbesondere aus Nordamerika stammt, weshalb die in der Mitteilung vorgeschlagenen Maßnahmen vor allem auf technische Lösungen, Selbstregulierung der Industrie und Verbraucheraufklärung ausgerichtet ist. Es fehlt daher auch an der für Staatshaftungsansprüche erforderlichen Kausalität zwischen dem eingetretenen Schaden und der behaupteten Rechtsverletzung.

Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Voraussetzungen für einen Staatshaftungsanspruch nach Auffassung des Bundes im gegebenen Fall keinesfalls vorliegen. Weder liegt ein qualifizierter Verstoß gegen Gemeinschaftsrecht vor, noch besteht eine Kausalität zwischen der behaupteten Rechtsverletzung und dem eingetretenen Schaden."
Weiters bestreitet der Bund das Zinsenbegehren.

3. In einem vorbereitenden Schriftsatz nimmt der Kläger zu den Behauptungen der beklagten Partei Stellung und legt eine Reihe von Unterlagen vor, die beweisen sollen, dass der Gesetzgeber ganz offensichtlich und bewusst die Datenschutzrichtlinie nicht korrekt umgesetzt habe.
Zur Behauptung der mangelnden Kausalität des Schadens führt der Kläger aus:

"Die Einwendungen der beklagten Partei zum mangelnden Kausalzusammenhang sind wenig verständlich. Wenn die diesbezüglichen Ausführungen der beklagten Partei richtig verstanden werden, so meint diese, dass sozusagen Spams ohnedies verschickt würden, egal ob es in Österreich eine richtliniengemäße Gesetzeslage, welche dies verbietet, gibt oder nicht. Sollte dies tatsächlich den Kern der Aussage der beklagten Partei treffen, käme dies einer Bankrott-Erklärung des Staates gleich, ginge dieser dann ja nämlich selbst davon aus, dass seine Gesetze ohnedies sinnlos sind!
Im Ergebnis soll mit dieser Argumentation nur aufgezeigt werden, dass das diesbezügliche Vorbringen der beklagten Partei wenig zweckentsprechend erscheint. In einem Rechtsstaat geht man eben davon aus, dass Gesetze grundsätzlich einzuhalten sind; die Nichtumsetzung einer Richtlinie kann nicht damit begründet werden, dass sich an ein Gesetz ohnedies niemand hielte.

Vor allem kann der Kläger aus eigener Erfahrung feststellen, dass viele (österreichische) Absender von unerwünschten Mails sich ausdrücklich auf deren rechtliche Zulässigkeit im Sinne von § 107 TKG 'neu' berufen. Es ist selbstverständlich davon auszugehen, dass sich ein Großteil der Unternehmen im Falle des Verbots derartiger Spams gesetzeskonform verhielte und somit das Spamming sofort entsprechend eingedämmt wäre. Ein Großteil der dem Kläger zugehenden spams stammt von österreichischen Absendern.

Es besteht unmittelbarer Kausalzusammenhang zwischen dem Verstoß der beklagten Partei und dem klägerischen Schaden."

4. In einem weiteren Schriftsatz vom 3. Jänner 2006 weist der Kläger auf eine am 19. Oktober 2005 beschlossene Novelle zum TKG hin. Im Zuge der Novellierung des § 107 TKG, die am 1. März 2006 in Kraft trete, soll die Zusendung elektronischer Post ohne Unterscheidung für Konsumenten und Unternehmer ohne vorherige Einwilligung des Empfängers unzulässig sein. Damit werde (spät) die offenkundige Richtlinienwidrigkeit saniert. Zum Beweis dafür, dass § 107 TKG in der Fassung vor dieser Novelle "eklatant europarechtswidrig" sei, legt der Kläger weitere "Fundstellen" vor.

Zur Ermittlung des Schadens bringt der Kläger ergänzend vor, dass der Zeitraum zwischen dem Inkrafttreten des TKG 2003 und der nunmehr beschlossenen Novelle (1. März 2006) etwa 125 Wochen betrage. Bei zumindest an drei Tagen wöchentlich notwendigen Manipulationen ergäbe sich beim angesetzten täglichen Kostenaufwand von zumindest € 5,-- ein Schaden von € 1.800,75. Dabei sei die vor allem für die Mitarbeiterinnen des Klägers überaus nervenaufreibende Tatsache nicht berücksichtigt, dass auf Grund der Spams zusätzlich immer wieder laufende Arbeiten am Computer unterbrochen werden müssen.

Der Kläger dehnte daraufhin sein Leistungsbegehren auf (abgerundete) € 1,000,-- s.A. aus, sodass das Begehren zu lauten habe: "Die beklagte Partei ist schuldig, dem Kläger € 1.000,-- zuzüglich 9,47% Zinsen vom 1.08.2004 bis 3.01.2006 also € 600,-- und ab 4.01.2006 aus € 1.000,-- binnen 14 Tagen zu bezahlen."

Auf Befragung des Referenten anlässlich der Parteienvernehmung vom 13. Jänner 2006 wurde Folgendes festgehalten: "Sollte das Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes nach dem 1. März 2006 ergehen, dann würde ich das Feststellungsbegehren nicht mehr aufrechterhalten."

5. Der beklagte Bund gesteht in einem vorbereitenden Schriftsatz vom 30. Jänner 2006 die grundsätzliche Gemeinschaftsrechtswidrigkeit der Umsetzung des Art 13 DatenschutzRL in § 107 Abs 4 TKG 2003 zu, bringt aber vor, dass der Verstoß nicht offenkundig war und erst im Zuge eines durch die Kommission eingeleiteten Vertragsverletzungsverfahrens hervorgekommen sei. Nur ein offenkundiger Verstoß gegen Gemeinschaftsrecht begründe aber Staatshaftungsansprüche. Weiters verneint der beklagte Bund den erforderlichen Kausalzusammenhang zwischen dem Verstoß und dem vom Kläger behaupteten Schaden. Der Kläger verkenne, dass rechtliche Mittel nur in sehr eingeschränktem Maß für die Bekämpfung unerwünschter Werbung via E-Mail geeignet seien. Wäre dem so, hätte der Kläger vor dem Inkrafttreten des TKG 2003 keinerlei unerwünschte E-Mails bekommen dürfen, was der Kläger aber in seiner Einvernahme nicht bestätigen konnte.

Zur Höhe des Anspruchs bezweifelt der beklagte Bund die Stichhaltigkeit und Glaubwürdigkeit der in den Zeugenaussagen bzw. der Parteienvernehmung gemachten Angaben (siehe Pkt. II.), da sie der allgemeinen Lebenserfahrung widersprächen. Weiters habe der Kläger durch sein Vorgehen bei der Behandlung eingehender E-Mails gegen die Schadensminderungspflicht verstoßen. Zum Schadensumfang wird ausgeführt, dass der Schaden nicht vor Ende der Umsetzungsfrist - also dem 31. Oktober 2003 - entstanden sein könne. Eine Richtlinie erzeuge zwar vor Ablauf der Umsetzungsfrist Vorwirkungen, ein Einzelner könne sich während der Umsetzungsfrist aber nicht auf die Richtlinie berufen, ebensowenig könne während der Umsetzungsfrist ein Staatshaftungsanspruch aufgrund mangelnder Richtlinienumsetzung geltend gemacht werden.

Auf diesen Schriftsatz replizierte der Kläger mit einem weiteren vorbereitenden Schriftsatz vom 13. Februar 2006, in dem er im Wesentlichen das Vorbringen des Bundes bestritt.

6. Zur Behandlung der hereinkommenden E-Mails in seiner Kanzlei führten der Kläger und seine vom Gerichtshof einvernommenen Sekretärinnen aus, dass jedes hereinkommende E-Mail, das von einem unbekannten Absender stamme, in der Regel geöffnet und sofort dem Kläger am Bildschirm der Sekretärin gezeigt werde. Der Kläger bestimme dann, was mit der E-Mail zu geschehen habe. Der Kläger bekomme durchschnittlich 15 E-Mails am Tage, wovon etwa 5 E-Mails von unbekannten Absendern stammten und die meisten unerwünschte Werbung beinhalteten. Ob die Anzahl der Spams sich nach Inkrafttreten des TKG 2003 vermehrt hätte, konnte der Kläger nicht beantworten. Der Kläger bezifferte den Aufwand für die Bearbeitung unerwünschter Mails zunächst mit durchschnittlich 10 bis 15 Minuten. In der Verhandlung vor dem Verfassungsgerichtshof führte er aus, dass der Aufwand zumindest 2,5 Minuten täglich betrage.

II. Der Verfassungsgerichtshof hat erwogen:

1. Mit der vorliegenden Klage wird ein vermögensrechtlicher Anspruch gegen den Bund geltend gemacht. Der Kläger gründet den von ihm gegen den Bund geltend gemachten Anspruch auf Schadenersatz auf den Titel der Staatshaftung. Der Schaden entstehe nach der Klagsbehauptung dadurch, dass der Bundesgesetzgeber eine Richtlinie nicht korrekt umgesetzt habe, sodass die Versender von unerbetenen E-Mail-Nachrichten an den Kläger rechtmäßig vorgehen. Hätte der Bundesgesetzgeber jedoch die Richtlinie korrekt umgesetzt, so wäre diese Versendung rechtswidrig und würde daher unterbleiben.

Der Kläger macht somit so genanntes "legislatives Unrecht" geltend. Es besteht keine Vorschrift, wonach über diesen Anspruch durch Bescheid einer Verwaltungsbehörde oder durch ein Gericht zu entscheiden ist. Die behauptete unkorrekte Umsetzung der Richtlinie wäre also unmittelbar dem Gesetzgeber zuzurechnen. Da auch die anderen Prozessvoraussetzungen vorliegen, ist der Verfassungsgerichtshof zur Entscheidung in der Sache zuständig (vgl. auch VfSlg. 17.002/2003).

2. Für die Geltendmachung einer Staatshaftung ist der Beweis erforderlich, dass dem Kläger ein Schaden erwachsen ist und dass für diesen ein Verstoß gegen Gemeinschaftsrecht unmittelbar kausal war (vgl. EuGH 5.3.1996, C-46/93 und C-48/93 - Brasserie du Pecheur; EuGH 8.10.1996, C-178/94 u.a. - Dillenkofer, u.a.).

Wenngleich dem Kläger zuzugestehen ist, dass das Hereinkommen unerbetener E-Mails eine Belästigung ist, konnte er aber weder substantiiert Umstände dartun noch beweisen, dass der übliche Zeitaufwand für das Erkennen und die Beseitigung von unerwünschten E-Mails zu einem bezifferbaren Schaden bei ihm geführt hat. So konnte er weder beweisen, dass die Einführung des § 107 TKG 2003 zu einer Erhöhung der Zahl unerwünschter E-Mails geführt hat, noch dass überhaupt eine nennenswerte Zahl von E-Mails von (inländischen) Absendern stammt, die sich durch eine ordnungsgemäße Umsetzung der obgenannten Richtlinie von einer Absendung der E-Mail hätten abbringen lassen, noch dass er Mehrkosten, etwa durch Bezahlung von Überstunden, hatte oder die Effizienz seiner Mitarbeiter in einer ihn schädigenden Weise beeinträchtigt war.
Das Klagebegehren war daher abzuweisen.

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