whirlpools.at

OGH, Beschluss vom 12.7.2005, 4 Ob 131/05a

UWG § 1, § 9, MSchG § 10a

*****   Zusammenfassung   *****

Der Inhaber der Domain "armstark-whirlpools.at" klagte den Inhaber von "whirlpools.at" auf Unterlassung der Verwendung der "catch all"-Funktion. Diese Funktion bewirkt, dass alle Subdomains, also Domains die vor einer Second Level Domain stehen und von dieser mit einem Punkt getrennt sind, gleich welchen Begriff sie enthalten, auf die Domain weitergeleitet werden, wenn nicht eine Weiterleitung auf eine bestimmte Subdomain eingerichtet ist. Der Kläger sah seine Rechte verletzt für den Fall, dass sich ein potentieller Kunde vertippt und statt des Bindestrichs einen Punkt zwischen Armstark und Whirlpools setzt. Dann nämlich gelangt der Internetnutzer auf die von einem Konkurrenten - dem Beklagten - registrierte Domain whirlpools.at.

Das Erstgericht wies den Antrag auf EV ab. Das Rekursgericht bestätigte.

Der OGH gibt dem Revisionsrekurs Folge und erlässt die Unterlassungs-EV. Die - der Verwendung eines Zeichens als Third Level Domain gleichzuhaltende - Verwendung der „catch-all" Funktion ist sittenwidrig, wenn sie den Mitbewerber gezielt an seiner wettbewerblichen Entfaltung hindert. Anders als bei Aufnahme eines bestimmten Zeichens als Metatag wird das Zeichen bei Einrichtung der „catch-all" Funktion nicht als jener Begriff definiert, der die Funktion der Marke übernehmen, der Adressierung der Homepage dienen und den Internetnutzer auf die Homepage leiten soll. Die Sub Level Domain wird vielmehr so eingerichtet, dass nicht eine bestimmte, vom Domaininhaber vorgesehene, sondern jede beliebige vom Internetnutzer eingegebene Bezeichnung „aufgelöst" wird und der Internetnutzer dadurch - gleichgültig welches Zeichen er eingegeben hat - auf die mit der „catch-all" Funktion versehene Homepage gelangt. Eine markenrechtliche Benutzungshandlung in Bezug auf ein bestimmtes Zeichen ist damit nicht verbunden.

• Franz Schmidbauer, Don't catch all, 3/2007, Artikel auf Internet4jurists

*****   Entscheidung   *****

Der Oberste Gerichtshof hat durch die Senatspräsidentin des Obersten Gerichtshofs Hon. Prof. Dr. Griß als Vorsitzende, die Hofrätin des Obersten Gerichtshofs Dr. Schenk und die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Vogel, Dr. Jensik und Dr. Gitschthaler als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei A*****, vertreten durch Dr. Johannes Hintermayr und andere Rechtsanwälte in Linz, gegen die Beklagte H*****, vertreten durch Sattlegger Dorninger Steiner & Partner, Anwaltssozietät in Linz, wegen Unterlassung (Streitwert im Provisorialverfahren 33.340 EUR), über den Revisionsrekurs der klagenden Partei gegen den Beschluss des Oberlandesgerichts Linz als Rekursgericht vom 20. April 2005, GZ 4 R 59/05g-11, womit der Beschluss des Landesgerichts Wels vom 16. Februar 2005, GZ 30 Cg 9/05i-5, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Dem Revisionsrekurs wird Folge gegeben. Die Beschlüsse der Vorinstanzen werden dahin abgeändert, dass die Entscheidung wie folgt zu lauten hat:

Einstweilige Verfügung:
„Zur Sicherung des Anspruchs der klagenden Partei auf Unterlassung wettbewerbswidriger Handlungen wird der beklagten Partei für die Dauer dieses Rechtsstreits aufgetragen, es ab sofort zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs das Zeichen „armstark" zu benützen/verwenden, insbesondere als Third Level Domain zu „whirlpools.at" zur Kennzeichnung der eigenen Website.
Die Beklagte hat die Kosten ihrer Äußerung endgültig selbst zu tragen."
Die Klägerin hat die Kosten des Rechtsmittelverfahrens vorläufig selbst zu tragen; die Beklagte hat die Kosten des Rechtsmittelverfahrens endgültig selbst zu tragen.

Begründung:

Beide Streitteile vertreiben Whirlpools. Die Klägerin ist Inhaberin der Wortmarke „Armstark" mit Priorität vom 19. 5. 2004. Die Marke ist unter anderem für die Klasse 11 (Whirlpools) geschützt. Die Klägerin ist auch Inhaberin der Domains „armstark.at", „armstark.com.", „armstarkwhirlpools.at", „armstarkwhirlpools.com", „armstark-whirlpools.at" und „armstark-whirlpools.com". Sie bietet auf ihrer Website „www.armstark.com" Whirlpools an. Auf diese Website wird auch bei Eingabe der anderen für die Klägerin registrierten Domains verwiesen. Die Klägerin tritt sei Jahren unter dem Firmenschlagwort „Armstark" und als „Armstark GmbH" auf dem Markt auf.

Die Beklagte ist Inhaberin der Domain „whirlpools.at" Auf der unter dieser Domain abrufbaren Website wirbt sie für Whirlpools. Ihre Domain ist mit einer sogenannten „catch-all" Funktion versehen. Das bedeutet, dass die Second Level Domain („whirlpools") technisch so eingerichtet wurde, dass beliebig hinzugefügte, nicht näher definierte Sub Level (= Third Level) Domains bei Aufruf „aufgelöst" werden und auf den vom Domain-Inhaber vorweg definierten „Ziel-Host" („whirlpools.at") verweisen. Diese Funktion kann vom Domain-Inhaber aktiviert oder deaktiviert werden. Unter „Sub Level Domain" (oder auch „Third Level Domain") wird jener Teil einer (dreigliedrigen) Domainbezeichnung verstanden, der an die Top Level Domain (hier „at") und die Second Level Domain (hier „whirlpools") anschließt und von der Second Level Domain durch einen Punkt getrennt ist. Bei Registrierung der Second Level Domain durch die für die jeweilige Top Level Domain zuständige und autorisierte Stelle kann der Inhaber der Second Level Domain diese technisch so einrichten, dass eine oder beliebig viele (auch vorher nicht näher definierte) Sub Level Domains „aufgelöst" werden. Er kann auch vorsehen, wie diese „Auflösung" erfolgt und auf welche Website und welchen Internet-Host die aufgelöste Sub Level Domain verweist.

Im vorliegenden Fall wurde die „catch-all" Funktion anlässlich der Registrierung der Domain der Beklagten aktiviert. Sie führt dazu, dass Kunden, die eine beliebige Sub Level Domain der Second Level Domain „whirlpools" und der First Level Domain „at" - jeweils durch Punkt getrennt - voransetzen, automatisch auf die Website der Beklagten gelangen; so etwa durch Eingabe von „www.beliebig.whirlpools.at", aber auch von „www.armstark.whirlpools.at".

Die Klägerin begehrt zur Sicherung ihres inhaltsgleichen Unterlassungsanspruchs, der Beklagten mit einstweiliger Verfügung aufzutragen, es ab sofort zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr, eventualiter auch zu Zwecken des Wettbewerbs, das Zeichen „armstark" zu benützen/verwenden, insbesondere als Third Level Domain zu „whirlpools.at" zur Kennzeichnung der eigenen Website. Durch Einrichtung der „catch-all" Funktion für Sub Level Domains zur Second Level Domain verwende die Beklagte fremde (Kenn)Zeichen, Namen oder Marken. Ein potenzieller Kunde der Klägerin, der die Zeichen „armstark" und „whirlpools" eingebe und durch einen Punkt trenne, werde automatisch auf die Website der Beklagten verwiesen, obwohl er diese nicht habe besuchen wollen. Diese auch als „Typosquatting" bezeichnete Vorgangsweise sei sittenwidrig, weil der Kunde durch einen Fehler beim Eintippen einer Domain auf eine Konkurrenzwebsite umgeleitet werde; die Beklagte verstoße gegen „MSchG, UWG und HGB".

Die Beklagte beantragte die Abweisung des Sicherungsantrags. Die „catch-all" Funktion entfalte nur dann Wirkung, wenn Top und Second Level Domain korrekt eingegeben würden. Damit sei dokumentiert, dass der Internetnutzer auf ihre Website gelangen wolle. Eine ausbeuterische oder behindernde unberechtigte Domainbelegung erfolge nicht. Tatsächlich habe sich auch kein einziger potenzieller Kunde unter Verwendung der Bezeichnung der Klägerin auf ihre Website begeben. Ein Verstoß gegen die Markenrechte der Klägerin scheide schon deshalb aus, weil die Klägerin den Schutz ihrer Wortmarke erst am 19. 5. 2004 beansprucht habe, während die Beklagte den Auftrag zur Registrierung ihrer Domain bereits am 19. 1. 2004 gegeben habe. Im Übrigen habe die Beklagte durch Hinweis auf der Startseite ihrer Website klargestellt, dass dies nicht die Website der Klägerin sei und sie zu dieser in keiner Beziehung stehe. Verwechslungsgefahr scheide daher aus. Im Übrigen sei die „catch-all" Funktion von ihrem Provider ohne Auftrag und Information der Beklagten eingerichtet worden. Ein allfälliger Eingriff sei ihr daher weder zurechenbar noch sei sie - mangels Kenntnis - schlechtgläubig gewesen.

Das Erstgericht wies den Sicherungsantrag ab. Es stellte noch fest, die Beklagte habe am 19. 1. 2004 die I***** als Provider mit der Übertragung und Freischaltung der Domain „whirlpools.at" beauftragt. Sie habe zu keinem Zeitpunkt den Auftrag erteilt, eine „catch-all" Funktion einzurichten und habe auch nicht daran mitgewirkt. Die I***** GmbH habe diese Funktion standardmäßig und kostenlos mit Domainregistrierung eingerichtet, ohne die Beklagte darüber zu informieren. Der Beklagten sei erst seit 16. 11. 2004 bekannt, dass diese Funktion bei ihrer Domain aktiviert sei. Sie habe am 12. 2. 2005 auf der Startseite ihrer Website den Hinweis angebracht, dass sich der Besucher auf der Homepage der Beklagten befinde und diese mit der Firma der Klägerin und den von dieser vertriebenen Whirlpools nichts zu tun habe.

Rechtlich führte das Erstgericht aus, die Beklagte habe keine Abwandlung der Domain der Klägerin für sich registrieren lassen, sodass „Typosquatting" ausscheide. Dass sie es unterlassen habe, die „catch-all" Funktion zu deaktivieren, falle nicht unter den Tatbestand des § 1 UWG, weil bei Unterlassungen keine Wettbewerbsabsicht anzunehmen sei. Im Zeitpunkt der Domain-Registrierung sei die Beklagte nicht schlechtgläubig gewesen. Verwechslungsgefahr liege schon nach dem Inhalt der Website der Beklagten, insbesondere wegen des Hinweises auf ihrer Startseite nicht vor. Ein Eingriff in Markenrechte finde mangels Benutzungshandlung im Sinn des § 10a MSchG nicht statt. Zudem sei die Marke der Klägerin erst am 15. 5. 2004 angemeldet worden und entfalte Schutzwirkung erst mit 1. 10. 2004, während die Beklagte ihre Domain bereits am 19. 1. 2004 bestellt habe.

Das Rekursgericht bestätigte diese Entscheidung und sprach aus, dass der Wert des Entscheidungsgegenstands 20.000 EUR übersteige und der ordentliche Revisionsrekurs zulässig sei, weil Lehre und Rechtsprechung zur Verwendung von Sub Level Domains und „catch-all" Funktionen fehle. Der Vorwurf der Klägerin, die Beklagte lenke Internetnutzer durch Verwendung einer Sub Level Domain, die mit ihrem Zeichen „armstark" übereinstimme, auf ihre eigene Website, finde in den Feststellungen des Erstgerichts keine Deckung. Es sei nämlich nicht bescheinigt, dass die Beklagte das Zeichen der Klägerin als Sub Level Domain in die eigene Domain integriert hätte. Vielmehr stehe fest, dass der Internetnutzer bei Eingabe einer Sub Level Domain (welcher Art auch immer) auf die Homepage der Beklagten geleitet werde. Das bedeute, dass nicht einzelne bestimmte Zeichen (etwa die Wortmarke, der Namensbestand oder das Firmenschlagwort der Klägerin) als aufzulösende Sub Level Domain definiert würden, sondern dass jede beliebige Sub Level Domain „aufgelöst" werde. Dass die „catch-all" Funktion auch das fehlerhaft eingegebene Zeichen der Klägerin erfassen könnte, bedeute noch nicht, dass die Beklagte die Marke oder das Zeichen „armstark" benutze. Eine markenrechtliche Benutzungshandlung im Sinn des § 10a MSchG scheide daher ebenso aus wie ein Eingriff in das Namensrecht der Klägerin oder ihr Recht am Firmenschlagwort. Die „catch-all" Funktion nutze nur einen (technisch bedingten) Vorteil, ohne dass ihre Aktivierung oder unterlassene Deaktivierung für sich allein und ohne Hinzutreten weiterer unlauterer Aspekte schon auf eine Behinderungsabsicht hinweise.

Derartige unlautere Umstände lägen hier nicht vor. Diese Funktion führe nur dann zu einer Verweisung auf die Website der Beklagten, wenn „der Internetnutzer im Zuge einer Suche bewusst eine Sub Level Domain eingibt oder versehentlich einen Punkt setzt". Im erstgenannten Fall sei die Zielrichtung seiner Suche ohnehin die Website der Beklagten, im zweiten Fall fehle es an einer unsachlichen Beeinflussung durch die Beklagte. Die Beklagte habe auch nicht daran mitgewirkt, dass ihre Domain mit der „catch-all" Funktion versehen wurde; sie sei nicht einmal davon informiert worden. Dass sie die Funktion nach Kenntnisnahme im November 2004 nicht habe deaktivieren lassen, sei nicht sittenwidrig, weil sie sich dadurch nur einen Vorteil zugewendet habe. Das Interesse der Klägerin, Kunden trotz fehlerhafter Eingabe der Domain auf ihre Website zu leiten, verpflichte die Beklagte nicht zur Deaktivierung, weil die Klägerin durch die „catch-all" Funktion bei ihrem Werbeauftritt nicht blockiert werde. Eine Sittenwidrigkeit im Sinn des § 1 UWG lasse sich allein aus dem Aspekt einer Kanalisierung von Kundenströmen in Richtung auf die Website der Beklagten nicht begründen. Auch der Fall des „Typosquatting" sei hier nicht verwirklicht. Der Domainname der Beklagten sei keine Abwandlung der für die Klägerin registrierten Domains. Es sei auch nicht bescheinigt, dass die Beklagte „whirlpools" gerade deshalb als Second Level Domain habe registrieren lassen, weil sie Kunden der Klägerin, die deren Domain fehlerhaft eingeben, auf ihre Seite habe umleiten wollen. Die unterlassene Deaktivierung der „catch-all" Funktion sei auch nicht als Benutzung des Zeichens der Klägerin im Sinn des § 10a MSchG anzusehen und verwirkliche daher keinen Eingriff in die Markenrechte der Klägerin.

Durch die „catch-all" Funktion würden zwar Internetnutzer, die eine Second Level Domain in der Formulierung des von der Beklagten gewählten Gattungsbegriffes eingeben und einen Punkt sowie das Wort „armstark" davor setzen, auf die Homepage der Beklagten aufmerksam. Die Beklagte benutze damit aber nicht die Marke der Klägerin. Soweit die Klägerin ihre Ansprüche auf § 43 ABGB und § 9 UWG stütze, fehle es schon an einem Eingriff der Beklagten in das Namensrecht der Klägerin. Sie verwende den kennzeichnungskräftigen Namensbestandteil „armstark" weder als Second noch als Sub Level Domain, weil die „catch-all" Funktion nicht für einzelne Sub Level Domains, insbesondere auch nicht gerade für das Zeichen der Klägerin aktiviert worden sei. Im Übrigen greife der Schutz des § 43 ABGB nur dann ein, wenn ein schutzwürdiges Interesse des Namensträgers - etwa durch den unzutreffenden Anschein ideeller oder wirtschaftlicher Beziehungen - verletzt werde. Ein derartiger Anschein könne hier schon wegen des aufklärenden Hinweises der Beklagten auf ihrer Eingangsseite nicht entstehen. Dieser Hinweis schließe die Gefahr von Verwechslungen aus. Dass er erst am 12. 2. 2005, fünf Tage nach Zustellung der Klage, in die Website aufgenommen worden sei, schade nicht, weil die Beklagte bis zu diesem Zeitpunkt keinen triftigen Grund zur Klarstellung gehabt habe.

Rechtssatz

Der Revisionsrekurs der Klägerin ist aus den vom Rekursgericht angeführten Gründen zulässig, das Rechtsmittel ist auch berechtigt. Das im Sicherungsverfahren angestrebte Gebot ist darauf gerichtet, es im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs zu unterlassen, das Zeichen „armstark" zu benützen/verwenden, insbesondere als Third Level Domain zu „whirlpools.at" zur Kennzeichnung der eigenen Website.

Das Rechtsmittel macht geltend, die durch die „catch-all" Funktion bewirkte „Auflösung" von Sub Level Domains und die „Weiterleitung" zur Website der Beklagten sei Benutzungshandlung im Sinn des § 10a MSchG, weil die Beklagte dabei die Domain „armstark.whirlpools.at" zur Adressierung ihrer Homepage benutze:

1. Zur Benutzung des Zeichens im kennzeichenrechtlichen Sinn:

Vom eingangs wiedergegebenen Verständnis einer Sub-Level (oder Third Level) Domain ausgehend (sie wird der Second-Level Domain vorangestellt und ist von dieser durch einen Punkt getrennt) müsste eine das Zeichen der Klägerin als Sub-Level Domain enthaltende Bezeichnung „www.armstark.whirlpools.at" lauten. Eine solche Domain verwendet die Beklagte nicht. Sie hat das Zeichen der Klägerin nämlich nicht als Third Level Domain in die eigene Domain integriert (zur Verwendung eines Zeichens als Third Level Domain als Markenverletzung siehe Ingerl/Rohnke, Markengesetz² nach § 15 Rz 85 mwN).

Die Beklagte erreicht jedoch die gleiche Wirkung dadurch, dass ihre Domain „whirlpools.at" über eine „catch-all" Funktion verfügt. Dadurch wird jede beliebige, vom Internetnutzer eingegebene und durch einen Punkt von der Second Level Domain „whirlpools" getrennte und dieser vorangestellte Sub Level Domain automatisch „aufgelöst" (= unterdrückt), sodass der Internetnutzer auf die Wbsite der Beklagten gelangt. Zu prüfen ist daher, ob die Beklagte damit das Zeichen der Klägerin im Sinn des § 10a MSchG und § 9 UWG „benützt" oder als Name im Sinn des § 43 ABGB „gebraucht". Dies ist zu verneinen:

§ 10a MSchG bestimmt, welche Handlungen als Benutzung eines Zeichens zur Kennzeichnung einer Ware oder Dienstleistung angesehen werden und damit dem Markeninhaber vorbehalten sind. Die demonstrative Aufzählung enthält unter anderem das Anbringen des Zeichens auf Waren oder deren Aufmachung, das Anbieten und Inverkehrbringen von Waren unter dem Zeichen, die Aus- und Einfuhr von Waren unter dem Zeichen und die Benutzung des Zeichens in Geschäftspapieren, in Ankündigungen oder in der Werbung. Es sind dies alles Handlungen, durch die das Zeichen (die Marke) im Geschäftsverkehr sichtbar gemacht bzw in sinneswahrnehmbarer Weise verwendet wird. Auch § 9 Abs 1 UWG idF MarkenRNov 1999 fordert - als Voraussetzung für den Missbrauch eines Unternehmenskennzeichens - unter anderem eine „Benützung" des Zeichens in verwechslungsfähiger Weise. Auch diese Bestimmung legt daher zunächst nahe, dass die Verwendung des Zeichens in einer durch die Sinne wahrnehmbaren Weise erfolgen muss. Gleiches gilt für den unbefugten Namensgebrauch im Sinn des § 43 ABGB. Auch der Gebrauch eines fremden Namens im Sinn dieser Bestimmung muss - nach außen erkennbar - zur Kennzeichnung der eigenen Person oder des eigenen Unternehmens verwendet werden und dadurch eine erkennbare Beziehung zu einem bestimmten Namensträger herstellen (Aicher in Rummel ABGB³ § 43 Rz 10).

Dass der Gebrauch geschützter Zeichen im Internet, etwa durch Wiedergabe einer Marke auf einer fremden Website (4 Ob 51/02s = ecolex 2002, 598 - Sportwelt Amadé), durch Abbildung der mit der Marke versehenen Ware (4 Ob 81/01t = ÖBl 2001, 269 - CICLON) oder durch Verwendung des Zeichens als oder in Domainnamen (4 Ob 180/99f, 4 Ob 202/909f = ÖBl 2000, 72 - Format uva) ein Markeneingriff sein kann, ist auch im Schrifttum nicht strittig (Kucsko, Geistiges Eigentum 436; Ingerl/Rohnke aaO § 14 Rdn 115; nach § 15 Rdn 79 ff). Ob auch eine für den Internetbenutzer nicht sichtbare Verwendung eines Zeichens markenrechtlich Benutzungshandlung sein kann, ist im Zusammenhang mit der Verwendung von Metatags Gegenstand einer Reihe literarischer Abhandlungen (Menke, Die Verwendung fremder Kennzeichen in Metatags: Ein Fall für das Kennzeichen- und/oder das Wettbewerbsrecht? WRP 1999, 982; Kothoff, Fremde Kennzeichen in Metatags: Marken- und Wettbewerbsrecht, K & R 1999, 157; Kur, Metatags - Pauschale Verurteilung oder differenzierende Betrachtung? CR 2000, 448; Stomper, Markenrechtliche Aspekte bei Metatags, MR 2002, 340; Kucsko aaO 436; Jahn/Häussle, Aktuelle Entscheidungspraxis im Internet im Bereich des gewerblichen Rechtsschutzes, GesRZ 2003, 66; Kaufmann, Metatagging-Markenrecht oder reformiertes UWG? MMR 2005, 348). Als „Metatags" werden Informationen bezeichnet, die der Inhaber einer Website in den Quelltext aufnimmt. Sie sind für den Betrachter der Website nicht 0sichtbar, werden aber als Suchbegriff von Suchmaschinen aufgefunden und beeinflussen das Suchergebnis in für den Verwender positiver Weise. Findet sich ein Suchbegriff (auch) in den Metatags, wird die betreffende Website im Suchergebnis „prominent" und unabhängig davon gereiht, ob ihr Text den Begriff oder Informationen dazu enthält. Auf diese Weise kann die Benutzerfrequenz einer Website erhöht werden (Kucsko aaO 159; 4 Ob 308/00y = ÖBl 2001, 126 - Numtec-Interstahl).

Die Entscheidung 4 Ob 308/00y (= ÖBl 2001, 126 - Numtec-Interstahl) beschäftigt sich mit dieser Problematik unter Darlegung der bis dahin im Schrifttum veröffentlichten Ansichten eingehend, die Frage, ob die Verwendung einer Marke als Metatag markenrechtliche Benutzungshandlung ist, wird aber offengelassen, weil in dem zu entscheidenden Fall die Marke auch im Text verwendet war und ein berechtigtes Interesse des Inhabers der Website an der Verwendung der fremden Marke bejaht wurde. Seither haben Kucsko (aaO 436), Stomper (aaO MR 2002, 340) und Jahn/Häussle (aaO GesRZ 2003, 66 und 144) dazu Stellung genommen und übereinstimmend eine markenrechtliche Benutzungshandlung bei Verwendung von Marken als Metatags bejaht. Nach Kucsko ist der Gebrauch des Markennamens im Quelltext „nachlesbar", daher mit den Sinnen wahrzunehmen; das System reagiere auf die Eingabe der Marke in die Suchmaschine und liefere ein (angeblich) zu ihr passendes Ergebnis. Damit werde die Marke ihrer Funktion entsprechend verwendet und führe den Interessenten wie ein Signal zur Ware oder Leistung. Ob dies durch Sichtverbindung zur Marke oder unter Benutzung eines Geräts geschehe, sei nicht entscheidend. Stomper verweist auf den durch Metatags verfolgten Identifizierungs- und Unterscheidungszweck und leitet daraus einen zumindest mittelbar kennzeichenmäßigen Gebrauch ab. Jahn/Häussle verweisen auf die Entscheidung des EuGH in der Rechtssache Rs C-63/97 - BMW/Deenik = Slg 1999 I-905, wonach eine Marke auch dann benutzt wird, wenn sie nur im Sinne eines Hinweises und nicht zur Kennzeichnung eigener Waren oder Dienstleistungen verwendet wird. Auf eine unmittelbare Erkennbarkeit für den Internetnutzer komme es nach der in CR 2000, 121 veröffentlichten Entscheidung des LG Hamburg nicht an, weil der Webbrowser als dessen Werkzeug den Metatag wahrnehmen könne.

Ingerl/Rohnke (aaO nach § 15 Rdn 83) meinen, dass die Frage, ob die Benutzung einer Marke als Metatag markenmäßige Benutzung sei, im Hinblick auf die - ohne Hilfsmittel - mangelnde sinnliche Wahrnehmbarkeit des Kennzeichens zweifelhaft erscheinen vermöge. Für den Internetnutzer könne aber auch der Metatag als Identifikations- und Orientierungsmittel dienen, weil bei Einschaltung einer Suchmaschine von vornherein die optische durch eine maschinelle Auswahl ersetzt werde. Der Metatag übernehme damit die Funktion einer Marke, sodass die Bejahung einer markenverletzenden Benutzung auch in diesem Fall nahe liege.

Diese zur Verwendung von Marken als Metatags angestellten Überlegungen sind nicht ohne weiteres auf den hier zu beurteilenden Fall übertragbar. Sie gehen jeweils von einer (gezielten) Verwendung eines konkreten Zeichens als Metatag aus. Insoweit unterscheidet sich die hier zu beurteilende „catch-all" Funktion ganz wesentlich. Sie löst nämlich jede beliebige, vom Internetbenutzer verwendete und damit von vornherein nicht näher definierte Sub Level Domain auf. Anders als bei Aufnahme eines bestimmten Zeichens als Metatag wird die Marke der Klägerin (ihr Firmenschlagwort bzw ihre Second Level Domain) bei Einrichtung der „catch-all" Funktion nicht als jener Begriff definiert, der die Funktion der Marke übernehmen, der Adressierung der Homepage der Beklagten dienen und den Internetnutzer auf deren Homepage leiten soll. Die Sub Level Domain wird vielmehr so eingerichtet, dass nicht eine bestimmte vom Domaininhaber (der Beklagten) vorgesehene, sondern jede beliebige vom Internetnutzer eingegebene Bezeichnung „aufgelöst" wird und der Benutzer dadurch - gleichgültig welches Zeichen er eingegeben hat - auf die Homepage der Beklagten gelangt. Eine markenrechtliche Benutzungshandlung in Bezug auf ein bestimmtes Zeichen ist damit nicht verbunden.

Dass die „catch-all" Funktion neben allen anderen denkbaren Zeichen auch jenes der Klägerin erfassen und im beschriebenen Sinn „auflösen", mit anderen Worten „unterdrücken" kann, reicht entgegen der vom Vertreter der Klägerin jüngst auch literarisch vertretenen Auffassung (Burgstaller, Sub-Level Domains und catch-all Funktion - zulässig? ecolex 2005, 454) nicht aus, um eine Benutzungshandlung im Sinn der §§ 10a MSchG und 9 UWG oder einen unbefugten Namensgebrauch im Sinn des § 43 ABGB zu verwirklichen. Auch ein Namensgebrauch setzt die Verwendung eines bestimmten Begriffs als Teil einer Internetdomain voraus (4 Ob 320/99h = ÖBl 2000, 134 - ortig.at uva). Ob die Marke der Klägerin gegenüber der Domain der Beklagten Priorität genießt (die Beklagte bestreitet dies), kann - mangels Benutzung bzw Gebrauch des Zeichens im kennzeichenrechtlichen Sinn - offen bleiben.

2. Beurteilung nach § 1 UWG:

Die Klägerin beanstandet die „catch-all" Funktion auch unter dem Blickwinkel eines „Typosquatting". Darunter wird die Registrierung möglichst vieler Abwandlungen bekannter Kennzeichen (auch Domain-Namen) Dritter verstanden, wobei die Änderung des registrierten Domainnamens in einem durch die manuelle Eingabe typisch bedingten (Tastatur-)Schreibfehler besteht (Fallenböck/Stockinger, up date Domainrecht: „Typosquatting", Domains im Kollisionsrecht, MR 2001, 403). „Typosquatting" setzt daher die (tatsächliche) Registrierung einer dem fremden Kennzeichen ähnlichen Domain voraus.

Die Beklagte hat zwar keine dem fremden Kennzeichen ähnliche Domain für sich registrieren lassen. Sie erreicht jedoch mit der für sie eingerichteten „catch-all" Funktion, dass Internetnutzer, die das Unternehmen der Klägerin kennen und auf deren Website gelangen wollen, auf ihre Website kommen, wenn sie zwischen „armstark" und „whirlpools" statt eines Bindestrichs einen Punkt setzen. Sie werden damit auf das Angebot der Beklagten aufmerksam; der „aufklärende" Hinweis, wonach sie sich auf der Homepage der Beklagten befinden, verstärkt dies noch. Er ist jedenfalls geeignet, die für die Klägerin daraus entstehenden Nachteile zu beseitigen oder auch nur zu mindern. Das Verhalten der Beklagten ist damit - bezogen auf die Klägerin - ähnlich dem eines Unternehmers zu bewerten, der vor dem Geschäftslokal seines Konkurrenten gezielt Kunden abfängt (4 Ob 2244/96w = ÖBl 1997, 61 - Stiftsparkplatz). Es bewirkt eine (sittenwidrige) Kanalisierung von Kundenströmen. Diese Form des Behinderungswettbewerbs wurde im Zusammenhang mit der Verwendung generischer Domain-Namen, insbesondere aus Anlass der Entscheidung des BGH vom 17. 5. 2001, AZ I ZR 216/99 - mitwohnzentrale.de (= CR 2001, 777) diskutiert (Burgstaller, BGH: Gattungs-Domains sind zulässig! Kritische Anmerkung zu „mitwohnzentrale.de", MR 2001, 254; Essl, BGH lässt Gattungsbegriffe als Internet-Domains zu, ecolex 2001, 545; Stomper, Gattungsbezeichnungen als Domain-Namen, ecolex 2001, 351; Kilches, Verwendung von Gattungsbegriffen als Domain-Namen nicht wettbewerbswidrig! RdW 2002/5; Jahn/Häussle aaO GesRZ 2003, 66). Übereinstimmung herrscht insofern, als es für die lauterkeitsrechtliche Wertung darauf ankommt, ob der Mitbewerber gezielt an seiner wettbewerblichen Entfaltung gehindert werden soll. Dies ist hier der Fall. Die Beklagte erreicht - bezogen auf die Klägerin - durch die „catch-all" Funktion das gleiche Ergebnis wie bei der Verwendung von „armstark" als Third Level Domain.

Internetnutzer, die auf die Website der Klägerin gelangen wollen und daher deren Firmenschlagwort (zusammen mit „whirlpools.at)" eingeben, kommen auf die Website der Beklagten. Sie werden damit auf die Website eines Mitbewerbers „umgeleitet". Dieser Eingriff in die Interessen der Klägerin verliert nicht dadurch an Gewicht, dass auch die Domains anderer Mitbewerber betroffen wären, wenn sie ebenfalls die Gattungsbezeichnung „whirlpools" als Second Level Domain und die Top Level Domain „at" enthielten. Maßgebend ist, dass dies für die Domain der Klägerin zutrifft; die Klägerin wird damit gezielt an ihrer wettbewerblichen Entfaltung gehindert. Die Verwendung der - die Domain der Klägerin nicht ausschließenden - „catch-all" Funktion verwirklicht damit einen Verstoß gegen § 1 UWG.

3. Zur Haftung der Beklagten für die vom Provider eingerichtete „catch-all" Funktion:

Die Einwendung der Beklagten, sie hätte mit der Aktivierung dieser Funktion nichts zu tun und hätte insoweit keinen Einfluss genommen, ist unbegründet. Nach ständiger Rechtsprechung haftet der Unternehmensinhaber nach § 18 UWG auch für Personen, die in seinem Auftrag bestimmte Arbeiten für das Unternehmen verrichten. Er haftet für in seinem geschäftlichen Interesse und im Zusammenhang mit seinem Betrieb vorgenommene Handlungen von Geschäftspartnern, sofern er aufgrund vertraglicher Beziehungen zu diesen Dritten in der Lage gewesen wäre, den Wettbewerbsverstoß zu verhindern; dabei kommt es nur auf die rechtliche Möglichkeit an, für die Abstellung des Wettbewerbsverstoßes zu sorgen (4 Ob 134/01m = ÖBl 2003, 22 - Das versteckte Mikrofon). Demnach hat die Beklagte für den in ihrem Auftrag tätig gewordenen Provider einzustehen. Er wurde aufgrund eines Vertrags mit ihr tätig, sodass die Beklagte auch die rechtliche Möglichkeit gehabt hätte, ihm die Deaktivierung der beanstandeten Funktion aufzutragen.

4. Zum Inhalt des Unterlassungsgebots:

Dass das Zeichen der Klägerin nicht im Sinn des Markenrechts kennzeichnend verwendet wurde, hindert nicht das auf § 1 UWG gestützte Verbot, das Zeichen im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs, insbesondere zur Kennzeichnung der eigenen Website zu verwenden. Bezogen auf die Klägerin macht sich die Beklagte die Verwendung des Zeichens „armstark" durch den Internetnutzer zu Nutze, der dieses Zeichens eingibt, um auf die Website der Klägerin zu gelangen. Damit ist - zumindest mittelbar - eine Verwendung des Zeichens (wenngleich nicht im markenrechtlichen Sinn) verbunden. Das hier angestrebte Unterlassungsgebot erfasst diese Verletzungshandlung.

Dem Revisionsrekurs der Klägerin wird Folge gegeben und die angestrebte einstweilige Verfügung erlassen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 393 Abs 1 EO.

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