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"E-Cards": OLG Innsbruck, Beschluss vom 2.2.2004, 2 R 23/04f
Beide Parteien betreiben eine Website mit einem E-Card-Dienst, wobei die gratis zu versendenden Bilder mit Werbung für diverse Unternehmen gekoppelt sind. Beide verwenden dieselbe Second Level Domain, der Kläger unter der TLD .cc, der Beklagte unter .at. Das Impressum des Beklagten enthielt nur Namen, Postanschrift und E-Mail des Beklagten und der Evi R***, einer freiberuflich tätigen Künstlerin (Grafikdesignerin), die auch die E-Cards erstellt hat.
Das Erstgericht erließ die beantragte Einstweilige Verfügung; es
untersagte dem Beklagten Ansichtskarten zu Werbezwecken zu vertreiben
a) ohne gewerbliche Bewilligung
b) ohne Impressum gem. § 5 ECG.
Das Rekursgericht gab teilweise Folge und gab nur dem Unterlassungsbegehren gem.
Punkt a) statt und wies Punkt b) ab.
Das Gericht setzt sich zunächst ausführlich mit der Judikatur zur Fallgruppe
nach § 1 UWG "Wettbewerbsvorsprung durch Rechtsbruch, Fallkonstellation Verstoß
gegen Gewerbeordnung" auseinander und schließt sich der Meinung des OGH zu 4 Ob
259/01v an, wonach auch bei einem bloßen Anmeldegewerbe bei Unterlassung dieser
ein sittenwidrigee Wettbewerbsvorsprung erzielt werde, weil den Verletzer nicht
die Pflichten und Kosten treffen, die mit einer Anmeldung verbunden sind. Ob die
verletzte Norm wettbewerbsregelnd wirken solle, sei nach herrschender
Judikatur nicht maßgeblich.
Die Gewerbeordnung gelte für alle gewerbsmäßig ausgeübten Tätigkeiten.
Gewerbsmäßigkeit liegt vor, wenn die Tätigkeit selbstständig, regelmäßig und in
Ertragsabsicht erbracht werde. Für den Ausnahmetatbestand der "Ausübung der
schönen Künste" nach § 2 Abs. 1 Z 7 und Abs. 11 GewO ist erforderlich, dass die
Tätigkeit (etwa eines Fotographen) zumindest überwiegend künstlerisch ist.
Die Frage der Impressumpflicht hänge davon ab, ob es sich um einen kommerziellen Dienst handelt, der in Ertragsabsicht erbracht werde. Das Entgelt muss dabei nicht unbedingt vom Nutzer entrichtet werden. Auch eine von einem Sponsor finanzierte Website, die für den Nutzer kostenlos ist, kann ein Dienst der Informationsgesellschaft sein. Allerdings stelle der Beklagte seine Leistungen unentgeltlich zur Verfügung und es gäbe auch keine Anhaltspunkte, dass der Beklagte hiefür von dritter Seite entlohnt werde. Die Tätigkeit des Beklagten erfülle nicht zweifelsfrei den Tatbestand der Entgeltlichkeit, wozu auch der unklare Gesetzeswortlaut beitrage, sodass ihm ein solcher Verstoß jedenfalls in subjektiver Hinsicht nicht angelastet werden könne.
zur OGH-Entscheidung 4 Ob 151/04s
Anmerkung: Ohne Kenntnis der tatsächlich angebotenen E-Cards ist eine Beurteilung schwierig. Sollte es sich dabei aber überwiegend um Fotographien gehandelt haben, widerspricht sie der ständigen neueren Judikatur zum Lichtbildwerk. Seit der Entscheidung Eurobike fällt nämlich auch ein bloß durchschnittliches Foto unter den Werkschutz. Damit wäre die Tätigkeit überwiegend eigenschöpferisch, weil auch die Vermarktung der eigenen Fotos unter den Ausnahmetatbestand fällt. Auf die vom Rekursgericht aufgeworfene Frage, ob die Ansichtskarten außergewöhnlich sind, kommt es somit nicht an. Dann stellte sich nur mehr die Frage, ob der Ausnahetatbestand der Fotographin dem Betreiber der Website zurechenbar ist, d.h. ob man von einem Eigenverlag ausgehen kann, was nicht ausgeschlossen ist, weil die Künstlerin im Impressum als Mitbetreiberin der Website angeführt ist.
Das Oberlandesgericht Innsbruck als Rekursgericht hat durch den Senatspräsidenten des Oberlandesgerichtes Dr. Rückl als Vorsitzenden sowie die Richter des Oberlandesgerichtes Dr. Heller und Dr. Purtscheller als weitere Mitglieder des Senates in der Rechtssache der klagenden und gefährdeten Partei (Klägerin) F*** M*** GmbH, Wien, vertreten durch Hoffmann-Ostenhof Rechtsanwalts GmbH in 1010 Wien, gegen die beklagte Partei und Gegner der gefährdeten Partei (Beklagter) Rainer T***, Bregenz, vertreten durch Dr. Robert Mayer, Rechtsanwalt in 6840 Götzis, wegen Unterlassung (Streitinteresse: EUR 36,000,-- s. A.) über den Rekurs der beklagten Partei gegen den Beschluss (einstweilige Verfügung) des Landesgerichtes Feldkirch vom 15.12.2003, 42 Cg 269/035-9, in nichtöffentlicher Sitzung beschlossen:
I. Dem Rekurs wird teiIweise Folge gegeben und der angefochtene Beschluss dahin abgeändert, dass er unter Einschluss des bestätigten Teiles insgesamt zu lauten hat:
"a) Die beklagte Partei ist schuldig, es bis zur Rechtskraft des über die zu 42 Cg 269/03s des Landesgerichtes Feldkirch eingebrachte Klage ergehenden Urteils zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr Ansichtskarten zu Werbezwecken ohne die erforderlichen gewerblichen Bewilligungen online oder offline, insbesondere unter www.f***.at zu erstellen und zu verbreiten.
b) Das Mehrbegehren, die beklagte Partei sei weiters schuldig, es bis zur Rechtskraft des über die zu Punkt a) bezeichnete Klage ergehenden Urteils zu unterlassen, unter dem Domainnamen www.f***.at eine Website zu betreiben, ohne darauf weder Angaben, aufgrund derer die Nutzer mit diesem rasch in Verbindung treten können, insbesondere dessen Telefon- und Faxnummer, noch die Kammer, den Berufsverband oder eine ähnliche Einrichtung, der dieser angehört, noch die Berufsbezeichnung und den Mitgliedsstaat, in dem diese ihm verliehen worden ist, noch einen Hinweis auf die anwendbaren gewerbe- oder berufsrechtlichen Vorschriften noch den Zugang zu diesen, noch dessen Umsatzsteueridentifikationsnummer ständig leicht und unmittelbar zugänglich zur Verfügung zu stellen, wird abgewiesen."
II. Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei zu Handen deren Vertreters die Hälfte der Kosten des Provisorialverfahrens zu bezahlen. Die Bestimmung dieser Kosten der Höhe nach bleibt vorbehalten.
lll. Der Wert des Entscheidungsgegenstandes übersteigt EUR 20.000,--.
IV. Der Revisionsrekurs ist zuIässig.
Begründung:
Die Klägerin begehrt, den Beklagten schuldig zu
erkennen, es zu unterlassen,
a) im geschäftlichen Verkehr Ansichtskarten zu Werbezwecken ohne die
erforderlichen gewerblichen Bewilligungen online oder offline, insbesondere
unter www_f***.at zu erstellen und zu verbreiten, und b) unter dem Domainnamen
www.f***.at eine Website zu betreiben, ohne darauf weder Angaben, aufgrund derer
die Nutzer mit diesem rasch in Verbindung treten können, insbesondere dessen
Telefon- und Faxnummer, noch die Kammer, den Berufsverband oder eine ähnliche
Einrichtung, der dieser angehört, noch die Berufsbezeichnung und den
Mitgliedsstaat, in dem diese ihm verliehen worden ist, noch einen Hinweis auf
die anwendbaren gewerbe- oder berufsrechtlichen Vorschriften noch den Zugang zu
diesen, noch dessen Umsatzsteuer-Identifikationsnummer ständig leicht und
unmittelbar zugänglich zur Verfügung zu stellen.
Dazu brachte die Klägerin vor, der Beklagte betreibe als Inhaber des genannten Domainnamens eine Website. Die Nutzer derselben könnten die darauf dargestellten Bilder als sogenannte "E-cards" elektronisch an eine beliebige e-mail-Adresse verschicken. Jedes dieser Bilder bewerbe ein Unternehmen. Seit 1998 stelle der Beklagte Ansichtskarten zu Werbezwecken her. Die Klägerin betreibe unter dem Domainnamen www.f***.cc eine Website, deren Nutzer die darauf dargestellten Bilder ebenfalls als sogenannte "E-cards" elektronisch an eine beliebige e-mail-Adresse verschicken könnten. Weiters stelle die Klägerin kostenlose Ansichtskarten zu Werbezwecken her, mit denen österreichweit für Unternehmen geworben werde. Die Parteien seien sohin in Vorarlberg Wettbewerber auf dem Markt für Unternehmenswerbung mittels Ansichtskarten und "E-cards". Die (näher beschriebene) Tätigkeit des Beklagten sei als Dienst einer Informationsgesellschaft gemäß § 3 Z 1 ECG zu qualifizieren. Der Beklagte setze sich durch seine Vorgangsweise über die in § 5 ECG geregelten Informationspflichten hinweg und entziehe sich dadurch der Verfolgung durch Mitbewerber oder erschwere eine solche Verfolgung zumindest, weshalb er einen ungerechtfertigten Vorsprung im Wettbewerb mit der Klägerin erlange. Da der Beklagte nicht über einen Gewerbeschein zur Ausübung des freien Gewerbes einer Werbeagentur, des Druckergewerbes, der Grafik oder der EDV verfüge, verschaffe er sich ebenfalls einen Vorteil im Wettbewerb mit der Klägerin. Unter Hinweis auf dieses Vorbringen beantragte die Klägerin zur Sicherung ihrer Ansprüche die Erlassung einer ihrem Urteilsbegehren inhaltsgleichen einstweiligen Verfügung.
Die Klägerin brachte am 25.11.2003 per Telefax einen mit "Urkundenvorlage" überschriebenen Schriftsatz ein (ON 4 und 5), der allerdings nicht das in §§ 402 Abs 4, 78 EO, § 75 Z 3 ZPO normierte Formerfordemis der Unterschrift der Partei oder ihres Vertreters erfüllt und bisher nicht verbessert wurde, sodass er bei dieser Entscheidung schon aus diesem Grund nicht berücksichtigt werden kann.
Der Beklagte brachte am 24.11.2003 eine Äußerung beim Erstgericht ein (ON 3). Nach dem, dem Rekursgericht vorliegenden Akteninhalt kann nicht beurteilt werden, ob diese Äußerung noch innerhalb der dem Beklagten dazu vom Erstgericht gesetzten Frist von acht Tagen erstattet wurde. Da der Auftrag zur Äußerung jedoch nicht auf die mit der Versäumung der Frist verbundenen Rechtsfolgen (Präklusion) im Sinne der §§ 402 Abs 4, 78, 56 Abs 2 und 3 EO hinwies, wurde der Inhalt derselben vom Erstgericht zu Recht bei seiner Entscheidung berücksichtigt.
Der Beklagte wendete gegen den Antrag auf Erlassung der einstweiligen Verfügung ein, die Klägerin hätte die behaupteten Unterlassungsansprüche nicht ausreichend bescheinigt. Eine Verletzung des § 5 ECG durch den Beklagten werde bestritten. Selbst wenn der Vorwurf richtig sein sollte, wäre der behauptete Verstoß nicht zur Verbesserung der Wettbewerbsposition des Beklagten geeignet. Unabhängig davon werde eine Offenlegung im Sinne des § 5 ECG auf der umstrittenen Website ständig bereit gehalten. Auch durch den behaupteten Verstoß gegen die Gewerbeordnung erlange der Beklagte keinen Vorsprung gegenüber der Klägerin im Wettbewerb. Der Beklagte sei aufgrund seiner bestehenden Gewerbeberechtigungen zur Ausübung des Gewerbes Konditor sowie des Gastgewerbes gemäß § 32 Abs 1 GewO zur Ausübung der inkriminierten Tätigkeit berechtigt. Die Klägerin sei jegliche Bescheinigung schuldig geblieben, dass der Beklagte selbst die beanstandeten Tätigkeiten vomehme. Der Beklagte sei mit Evi R*** in Form einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts tätig. Die von der Klägerin behaupteten Tätigkeiten würden von Evi R*** durchgeführt werden, die dazu berechtigt sei. Diese sei anerkannte Künstlerin. Es liege eine Ausübung der schönen Kunst im Sinne des § 2 Abs 1 Z 7 und § 2 Abs 11 GewO vor.
Das Erstgericht erließ die beantragte
einstweilige Verfügung. Dabei ging es von den nachfolgend als bescheinigt
angenommenen Feststellungen aus:
Beide Streitteile bieten das Versenden sog. E-cards auf ihrer Website an. Die
beklagte Partei bietet dazu unter dem Domainnamen www.f***.at die kostenlose
Möglichkeit, diese E-cards elektronisch an eine beliebige e-mail-Adresse zu
verschicken. Auf den Karten sind verschiedene Motive, wobei auf dem Bildschirm
jeweils links davon ein bestimmtes Unternehmen wie beispielsweise Pfänderbahnen
AG, Uniqa angeführt ist. Exemplarisch wird eine Kopie der Screenshots Beilagen
./B und ./C als integrierender Bestandteil dieser einstweiligen Verfügung
angeschlossen. Unter der Bezeichnung "Konzept-Gestaltung-Realisierung" sind R***
Source sowie Rainer T*** angeführt. Um eine derartige E-card zu versenden, muss
auf das Feld "Vorschau" geklickt werden. Neben dem ausgewählten Bild samt Text,
wie ihn der Empfänger der Nachricht erhalten soll, findet sich folgender Text:
"Diese Freecard wurde verschickt von Name des Versenders, e-mail-Adresse des
Versenders exklusiv für Name des Empfängers. Wenn Sie auch eine
Freecard verschicken möchten, klicken Sie einfach auf http://f***.at/ und
stellen Sie Ihre eigene Karte zusammen. Unter diesem Text findet sich das Feld "send-card"
sowie der Text: "Um Ihre Zusammenstellung zu verschicken, klicken Sie auf den
Send-card-Knopf. Um Ihre Zusammenstellung zu verändern, klicken Sie bitte auf
den Zurückknopf ihres Browsers. F***.at ein kostenloses Intemetservice!" Wird
nun das Feld "send-card" angeklickt, dann erhält der Empfänger der
elektronischen Post ein e-mail mit dem Betreff "Hallo - Name des Versenders
hat auf der Seite F***.at eine Karte für Sie zusammengestellt! Um die Karte
anzusehen, klicken Sie einfach auf die nachstehende url: http://url. Ihre
Freecard bleibt 30 Tage lang gespeichert". Klickt nun der Empfänger auf eben
diese URL, so wird ihm die Karte samt Text angezeigt und darunter wiederum
findet sich der Text: "Diese Karte wurde angelegt von Name des Versenders
(email Adresse des Versenders) exklusiv für Name des Empfängers.
Um selbst eine Freecard zu verschicken, klicken Sie einfach auf http://f***.at/
F***.at - ein kostenloses Postcard-Service!".
Die Website der beklagten Partei enthält folgende
Informationen (Impressum):
"Freecard
Rainer T***, Evi R***
A-6900 Bregenz ******
e-mail: Rainer T***
e-mail: Evi R***
Fotos: Copyright f***".
Auf die beklagte Partei ist laut Auskunft der BH Bregenz vom 15.10.2003 ein Gewerbeschein für die Ausübung des Gewerbes "Konditoren (Zuckerbäcker)" ausgestellt.
Die klagende Partei betreibt unter dem Domainnamen www.f***.cc eine Website, deren Nutzer die darauf dargestellten Bilder ebenso als sog. E-cards elektronisch mittels einer Eingabemaske an eine beliebige e-mail-Adresse verschicken können. Außerdem erstellte die klagende Partei kostenlose Ansichtskarten zu Werbezwecken. Auch die beklagte Partei tut dies.
Evi R*** bzw Evelyn R*** ist als freiberuflich tätige Künstlerin (Grafikdesignerin) seit 1.2.1997 bei der Sozialversicherung der gewerblichen Wirtschaft versichert.
Auf die beklagte Partei ist ein Gewerbeschein mit Gewerbewortlaut Gastgewerbe gemäß § 142 Abs 1 Z 2 eingeschränkt auf kleine Imbisse Z 3 und 4 GewO 1994 in der Betriebsart Cafe Konditorei (Theatercafe) sowie Konditoren (Zuckerbäcker) gemäß § 94e Z 60 GewO 1994 ausgestellt.
Die beklagte Partei wurde seitens des Rechtsvertreters der klagenden Partei zur Unterfertigung einer Unterlassungserklärung sowie Zahlung von Kosten aufgefordert, wobei als Begründung die klagsgegenständlichen mangelhaften Informationen auf der Website sowie die fehlende Gewerbeanmeldung angeführt wurden.
Die Domain freecard.at ist registriert auf Rainer T***, wobei Rainer hier mit "ei". geschrieben ist. Als Person ist hier auch Evi R*** angeführt, wobei auf die einen integrierenden Bestandteil bildende Beilage ./A verwiesen wird.
Daraus leitete das Erstgericht ab, dass zwischen den Streitteilen ein Wettbewerbsverhältnis im Sinne des § 1 UWG bestehe. Die behauptete Ausübung der Schönen Künste im Sinne der Gewerbeordnung sei nicht gegeben, weil dazu eine eigenschöpferische Leistung in einem Kunstzweig notwendig wäre. Auch aus der Behauptung einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts mit Evi R*** sei mangels entsprechend eindeutigem Hinweis auf der Website für das Provisorialverfahren nichts gewonnen. Da der Beklagte nicht über die notwendige Gewerbeberechtigung verfüge, sei ein Wettbewerbsvorsprung gegeben. Auf die behauptete Tätigkeit des Beklagten sei das ECG anzuwenden. Der Beklagte erfülle nicht die in § 5 Abs 1 dieses Gesetzes normierten Informationspflichten. Auch dadurch liege ein Wettbewerbsvorsprung gegenüber anderen vor. Die beantragte einstweilige Verfügung sei daher im Sinne des § 24 UWG zu erlassen.
Der Beklagte bekämpft diese einstweilige Verfügung
mit seinem rechtzeitigen Rekurs und dem Erklären, unrichtige rechtliche
Beurteilung, wesentliche Verfahrensmängel und, unrichtige Tatsachenfeststellung
geltend zu machen. Es wird erkennbar die Abänderung der angefochtenen
Entscheidung im Sinne einer Abweisung des Antrages auf Erlassung der
einstweiligen Verfügung und hilfsweise ein Aufhebungsantrag gestellt
Die Klägerin hat fristgerecht eine Rekursbeantwortung erstattet und erkennbar
beantragt, dem Rekurs nicht Folge zu geben.
Der Rekurs ist teilweise berechtigt:
Nach dem vom Erstgericht als bescheinigt angenommenen Sachverhalt bietet der Beklagte als Betreiber einer Website unter einem bestimmten Domainnamen die offenbar allgemein zugängliche kostenlose Möglichkeit an, E-cards elektronisch zu verschicken (S 5 Abs 4). Darüber hinaus stellt der Beklagte kostenlose Ansichtskarten zu Werbezwecken her (S 7 Abs 3). In diesem Umfang ist seine Behauptung, die Klägerin sei die Bescheinigung der Vornahme der beanstandeten Tätigkeiten durch den Beklagten selbst schuldig geblieben, widerlegt. Sein weiteres Vorbringen, die künstlerische Herstellung und der Vertrieb der Freecards sowie die Programmierung der beanstandeten Homepage erfolge durch Evi R***, steht mit diesen Feststellungen weitgehend in Widerspruch. Ob der Beklagte mit Evi R*** in Form einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts tätig wird, ist für sich gesehen, wie sich aus den weiteren Ausführungen ergibt, belanglos. Durch die Unterlassung der Einvernahme der Evi R*** zu diesem Punkt wird daher nicht die nur insofern gerügte Mangelhaftigkeit des Verfahrens begründet. Da der Rekurswerber in seiner Sachverhaltsrüge nicht ausführt, welche Feststellungen in diesem Zusammenhang bekämpft werden, liegt eine gesetzmäßig ausgeführte Beweisrüge nicht vor, weshalb vom festgestellten Sachverhalt auszugehen ist.
Durch die Art und Weise der Anführung bestimmter Unternehmen auf den E-cards besteht kein Zweifel, dass für diese ein gewisser Werbeeffekt erzielt werden soll. Bezüglich der Herstellung von kostenlosen Ansichtskarten wurde dies vom Erstgericht dezidiert festgestellt. Dementsprechende Aktivitäten wettbewerblichen Charakters entwickelt auch die Klägerin. Da diesfalls die Wettbewerbsabsicht zu vermuten ist und gegenteilige sonstige Anhaltspunkte nicht vorliegen, steht fest, dass die Streitteile zueinander in einem Wettbewerbsverhältnis stehen. Dies würde für den Beklagten auch dann gelten, wenn er nur seine Website zur Verfügung stellen, die technische Herstellung der Ansichtskarten anordnen und die übrigen Tätigkeiten Evi R*** überlassen würde. Das Vorliegen eines Wettbewerbsverhältnisses wird vom Beklagten im Wesentlichen auch nicht bestritten.
Der Beklagte macht vor allem geltend, dass er sich durch die von der Klägerin behaupteten, bestrittenen Rechtswidrigkeiten nicht einen Vorsprung gegenüber gesetzestreuen Mitbewerbern verschaffe.
Sittenwidrig im Sinne des § 1 UWG handelt auch, wer als Mitbewerber bewusst in den gesetzlichen Vorbehaltsbereich einer fremden Gewerbeberechtigung eingreift, um so im Wettbewerb einen Vorsprung gegenüber seinen gesetzestreuen Mitbewerbern zu erlangen, weil er dann ein Gewerbe ohne Gewerbeberechtigung, die erst den Zugang zur Ausübung des Gewerbes ermöglicht, ausübt. Dies gilt auch bei einem Anmeldegewerbe, treffen doch den Verletzer nicht die Pflichten und Kosten, die mit einer Gewerbeanmeldung verbunden sind (4 Ob 259/01v mwN). Diese Ansicht wurde bereits in 4 Ob 316/97t (= ÖBI 1998, 186 - Warenrepräsentator) vertreten. In 4 Ob 14/02s wurde die Beantwortung dieser Frage als nicht entscheidungsrelevant offen gelassen. Der gegenteiligen Meinung wurde unter Hinweis auf 4 Ob 396/80 in 8 ObA 346/99m (= RdW 2001, 101 = ÖBI 2001, 64) offenbar zugestimmt (allenfalls, insofern einschränkend zu verstehen, als ein Verstoß gegen § 1 UWG "jedenfalls" dann nicht vorliege, wenn der Geschäftsführer einer GmbH aufgrund ihm bekannter Umstände mit dem späteren Wirksamwerden einer Anmeldung rechnen könne). Nach 4 Ob 396/80 handle es sich bei den Bestimmungen über die Anmeldung freier Gewerbe um "bloße Ordnungsvorschriften", die aus Gründen ordnender Zweckmäßigkeit erlassen worden sind" und "nicht dem Schutz besonders wichtiger Gemeinschaftsgüter oder Interessen dienen" sollen. Dem kann sich das Berufungsgericht insbesondere im Hinblick auf die Prüfungspflichten und Entscheidungsmöglichkeiten der Behörden laut § 340 GewO nicht anschließen. Ob die verletzte Norm wettbewerbsregelnd wirken soll, ist nach nunmehr herrschender Judikatur nicht maßgeblich (siehe die Nachweise bei Wiltschek UWG MGA 7. Auflage 314 E 487). Das Berufungsgericht schließt sich daher der in 4 Ob 259/01v vertretenen Ansicht an, wie sie oben wiedergegeben wurde.
Zu 4 Ob 29/02x (mwN) führte der Oberste Gerichtshof aus, dass "bewusst" handelt, wessen Auffassung über den Umfang seiner Befugnisse durch das Gesetz nicht soweit gedeckt ist, dass sie mit gutem Grund vertreten werden kann. Ob ein Verstoß gegen § 1 UWG vorliegt, hängt daher davon ab, ob die Rechtsauffassung des Beklagten im Gegensatz zu einem klaren Gesetzeswortlaut, zur offenkundigen Absicht des Gesetzgebers oder allenfalls zu einer höchstgerichtlichen Rechtsprechung steht, Nach 4 Ob 302/99m (mwN) kommt es bei der Prüfung der. Frage, ob die Verietzung einer Vorschrift gegen § 1 UWG verstößt, vor allem darauf an, ob die Auffassung über den Urnfang der Befugnisse durch das Gesetz so weit gedeckt ist, dass sie mit gutem Grund vertreten werden kann. Ist dies der Fall, so kann eine auf dieser Auslegung beruhende Tätigkeit nicht mehr als eine gegen das Anstandsgefühl der betroffenen Verkehrskreise verstoßende Handlung angesehen werden.
Gemäß § 1 Abs 1 der GewO gilt dieses Bundesgesetz, soweit nicht dessen §§ 2 bis 4 anderes bestimmen, für alle gewerbsmäßig ausgeübten und nicht gesetzlich. verbotenen Tätigkeiten. Nach Abs 2 dieser Bestimmung wird eine Tätigkeit gewerbsmäßig ausgeübt, wenn sie selbständig, regelmäßig und in der Absicht betrieben wird, einen Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen, gleichgültig für welche Zwecke dieser bestimmt ist. Dabei macht es keinen Unterschied, ob der durch die Tätigkeit beabsichtigte Ertrag oder sonstige wirtschaftliche Vorteil im Zusammenhang mit einer in den Anwendungsbereich dieses Bundesgesetzes fallenden Tätigkeit oder im Zusammenhang mit einer nicht diesem Bundesgesetz unterliegenden Tätigkeit erzielt werden soll. Laut Abs 3 dieser Gesetzesstelle liegt Selbständigkeit im Sinne dieses Bundesgesetzes vor, wenn die Tätigkeit auf eigene Rechnung und Gefahr ausgeübt wird.
Nach den wiedergegebenen Feststellungen und den zum
Teil nur unsubstantiiert bestrittenen Behauptungen der Klägerin kann kein
Zweifel bestehen, dass der Beklagte seine Tätigkeit in diesem Sinn gewerbsmäßig
ausübt (siehe dazu noch weiter unten).
Der Beklagte behauptet mit dem Hinweis auf seine Gewerbeberechtigung zur
Ausübung des Gewerbes Konditor sowie Gastgewerbe, gemäß § 32 Abs 1 GewO die
inkriminierte Tätigkeit ausüben zu dürfen. Dasselbe ergebe sich aus § 2 Abs 1 Z
7 und Abs 11 GewO 1994 unter Berufung auf eine entsprechende Berechtigung der
Evi R***.
Nach § 2 Abs 1 Z 7 und Abs 11 der GewO 1994 ist unter Ausübung der schönen Künste im Sinne dieses Bundesgesetzes die eigenschöpferische Tätigkeit in einem Kunstzweig zu verstehen. Sofern ein Bild eine eigenschöpferische Tätigkeit darstellt, unterliegen die durch den Künstler selbst bzw in dessen Auftrag vorgenommene Vervielfältigung samt eigenem Vertrieb seines Werkes gemäß § 2 Abs 1 Z 7 GewO als Ausübung der schönen Künste nicht dem Anwendungsbereich der GewO. Dies gilt auch für den von den (eigenen) Aquarellen des Künstlers hergestellten und verkauften Postkarten. Ob eine "eigenschöpferische Tätigkeit in einem Kunstzweig" ausgeübt wird, ist nach den gleichen Grundsätzen zu beurteilen wie die Frage, ob ein Werk der bildenden Kunst im Sinne des § 1 UrhG vorliegt; auf dem Gebiet der bildenden Kunst entscheidet dabei insbesondere die der Persönlichkeit des Künstlers entstammende Eigenheit und das für eine entsprechende Werkhöhe erforderliche Maß an Originalität. Die Ausnahme nach der zuletzt zitierten Gesetzesstelle setzt voraus, dass die Tätigkeit (etwa eines Fotografen) zumindest überwiegend künstlerisch ist; das gelegentliche Schaffen (beispielsweise fotografischer) Kunstwerke reicht dafür jedenfalls nicht aus. Die Tätigkeit eines Werbegrafikers (Entwurf bzw Gestaltung von Plakaten, Prospekten, Inseraten etc) fällt in den Anwendungsbereich der GewO; das schließt nicht aus, dass in einzelnen Fällen ein solches Werbemittel von einem Künstler in Ausübung der schönen Künste entworfen wird (vgl Grabler/StolziechnerlWendl GewO Kommentar z. Auflage Rz 113 zu § 2 bzw S 114 unter Hinweis auf 4 Ob 117/90 und 4 Ob 87/91). Das Vorliegen eines Ausnahmetatbestandes nach der GewO hat der Beklagte zu beweisen (4 Ob 117/90).
Nach den Feststellungen, die den Inhalt der Beilagen B und C (die in Kopie auch dieser Entscheidung angeschlossen sind) umfassen, können die sogenannten "E-cards" nicht als eigenschöpferische Werke in diesem Sinn beurteilt werden, die der überwiegend künstlerischen Tätigkeit der Evi R*** entspringen würden. Vielmehr sind darin, soweit nach den vorliegenden Kopien erkennbar, nicht außergewöhnliche Ansichtskarten bzw "E-cards" zu sehen, die primär Werbezwecken dienen.
Gemäß § 32 Abs 1 Z 11 GewO steht Gewerbetreibenden das Recht zu, einfache Tätigkeiten von reglementierten Gewerben, deren fachgemäße Ausübung den sonst vorgeschriebenen Befähigungsnachweis nicht erfordert, auszuüben. Dazu normiert § 31 Abs 1 leg. cit., dass einfache Tätigkeiten von reglementierten Gewerben, deren fachgemäße Ausübung den sonst vorgeschriebenen Befähigungsnachweis nicht erfordern, dem betreffenden Gewerbe nicht vorbehalten sind. Als einfache Tätigkeiten gelten demnach jedenfalls nicht die für ein Gewerbe typischen Kerntätigkeiten, welche die für die Gewerbeausübung erforderlichen Kenntnisse, Fähigkeiten und Erfahrungen voraussetzen. Bei der Ausübung der Nebenrechte müssen gemäß § 32 Abs 2 Geo der wirtschaftliche Schwerpunkt und die Eigenart des Betriebes erhalten bleiben. Die vorliegenden Verfahrensergebnisse lassen zwar noch die Ausübung einer Tätigkeit im Sinne des § 1 Abs 1 GewO durch den Beklagten erkennen, ohne dass diese derzeit ausreichend einem bestimmten Gewerbe verlässlich zugeordnet werden könnten. Damit steht fest, dass die Bestimmungen der Gewerbeordnung anzuwenden sind, während es Sache des Beklagten wäre, eine seiner tatsächlichen Tätigkeit entsprechende Anmeldung vorzunehmen. In Betracht kommen würden das reglementierte Gewerbe eines Druckers (§ 94 Z 15 Gew0) oder die freien Gewerbe des Postkarteneinzelhandels, einer Werbeagentur, eines Werbegestalters, eines Werbegrafikers, eines Werbemittelherstellers, eines Werbemittelverteilers oder eines Werbungsmittlers. In jedem Fall besteht aber die "Kerntätigkeit" des Klägers, soweit hier relevant, im Herstellen von Ansichtskarten und Anbieten des kostenlosen Versendens von "E-cards" im elektronischen Weg über eine Website jeweils zu Werbezwecken. Diese Tätigkeit kann daher, nicht als einfache Tätigkeit im Sinne des § 31 Abs 1 GewO beurteilt werden, Sie bewegt sich auch nicht im Rahmen, des § 32 Abs 2 Geo.
Sonstige den Tatbeständen der §§ 2 bis 4 GewO
unterzuordnende Sachverhaltsbehauptungen werden von der Klägerin nicht
vorgetragen.
Im Hinblick darauf, dass die umstrittene Tätigkeit des Beklagten, auch wenn man
die Ausübung eines freien Gewerbes annimmt, schon nach dem Gesetzeswortlaut
eindeutig gegen die Bestimmungen der GewO (§§ 5, 339) verstößt, ist ihm sein
Handeln auch subjektiv vorwerfbar (Gegenteiliges wurde auch nicht ausreichend
konkretisiert behauptet).
Gemäß § 3 Z 1 E-Commerce-Gesetz (ECG) ist ein Dienst der Informationsgesellschaft im Sinne dieses Bundesgesetzes ein in der Regel gegen Entgelt elektronisch im Femabsatz auf individuellen Abruf des Empfängers bereitgestellter Dienst (§ 1 Abs 1 Z 2 Notifikationsgesetz 1999), insbesondere der Online-Vertrieb von Waren und Dienstleistungen, Online-Informationsangebote, die Online-Werbung, elektronische Suchmaschinen und Datenabfragemöglichkeiten sowie Dienste, die Informationen über ein elektronisches Netz übermitteln, die den Zugang zu einem solchen vermitteln oder die Informationen eines Nutzers speichern. Nach Z 2 dieser Bestimmung ist Diensteanbieter eine natürliche oder juristische Person oder sonstige rechtsfähige Einrichtung, die einen Dienst der Informationsgesellschaft bereit stellt.
Laut den Gesetzesmaterialien (siehe dazu die EB-RV abgedruckt bei Burgstaller/Minichmayr E-Commerce-Gesetz Praxiskommentar zu § 3) handelt es sich bei den von der E-Commerce-Richtlinie (EC-RL) geregelten Diensten der Informationsgesellschaft - grob gesagt - um kommerzielle elektronische Dienste, um Dienste, die in Ertragsabsicht erbracht werden. Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes muss das Entgelt die wirtschaftliche Gegenleistung für die bereitgestellte Leistung darstellen. Der Ausdruck "in der Regel gegen Entgelt" wirft laut den Gesetzesmaterialien einige Verständnisfragen auf. Er wurde dennoch beibehalten. Auslegungsprobleme können sich demnach im Zusammenhang mit dem Entgeltlichkeitserfordernis dann ergeben, wenn - wie es gerade im Internet häufig der Fall ist - zunächst unentgeltlich Leistungen zur Verfügung gestellt werden und der Nutzer erst dann ein Entgelt entrichten muss, wenn er eine vorerst unentgeltlich in Anspruch genommene Leistung weiter beziehen will. Im Allgemeinen wird demnach hier eine Gesamtschau anzustellen sein, sodass auch die unentgeltlich angebotenen Leistungen schon Bestandteil eines Dienstes der Informationsgesellschaft sind. Ferner ist es nicht erforderlich, dass ein Nutzer für jede einzelne Dienstleistung ein Entgelt entrichtet. Vielmehr liegt auch dann ein Dienst der Informationsgesellschaft vor, wenn eine einzelne Leistung unentgeltlich abgerufen werden kann; diesem Abruf aber eine - entgeltliche - Rahmenbeziehung zugrundeliegt. Darüber hinaus ist es nicht geboten, dass die Dienste von demjenigen vergütet werden, der sie empfängt. Auch eine von einem Sponsor finanzierte, vom Nutzer unentgeltlich abrufbare Website kann beispielsweise ein Dienst der Informationsgesellschaft sein. Selbst ein content-Angebot, das zwar ohne Werbeeinschaltungen, aber als Eigenwerbung in einem Kommunikationsnetz bereit gestellt wird, ist ein Dienst der Informationsgesellschaft (EB-RV).
Nach § 5 Abs 1 ECG hat ein Diensteanbieter den Nutzern ständig zumindest folgende Informationen leicht und unmittelbar zugänglich zur Verfügung zu stellen: 1. seinen Namen oder seine Firma; 2. die geografische Anschrift, unter der er niedergelassen ist; 3. Angaben, aufgrund deren die Nutzer mit ihm rasch und unmittelbar in Verbindung treten können, einschließlich seiner elektronischen Postadresse; 4. sofern vorhanden, die Firmenbuchnummer und das Firmenbuchgericht; 5. soweit die Tätigkeit einer behördlichen Aufsicht unterliegt, die für ihn zuständige Aufsichtsbehörde; 6. bei einem Diensteanbieter, der gewerbe- oder berufsrechtlichen Vorschriften unterliegt, die Kammer, den Berufsverband oder eine ähnliche Einrichtung, der er angehört, die Berufsbezeichnung und den Mitgliedsstaat, in dem diese verliehen worden ist, sowie einen Hinweis auf die anwendbaren Gewerbe- oder berufsrechtlichen Vorschriften und den Zugang zu diesen; 7. sofern vorhanden, die Umsatzsteuer-Identifikationsnummer.
Der Beklagte bestritt bereits in erster Instanz generell (und damit in objektiver sowie subjektiver Hinsicht) einen Verstoß gegen § 5 ECG. Wenngleich die Tätigkeit des Beklagten, soweit sie Werbezwecke erfüllt, in irgendeiner Weise jedenfalls zugunsten eines Dritten wirtschaftlich wertvoll sein kann, darf doch nicht übersehen werden, dass der Beklagte seine Leistungen den Nutzern unentgeltlich zur Verfügung stellt und dass keine Anhaltspunkte dafür hervorgekommen sind, dass der Beklagte für diese Tätigkeiten von dritter Seite entlohnt wird. Dabei ist nicht entscheidend, ob, wie der Beklagte in seinem Rekurs ausführt, durch das Versenden der Freecards kein Vertragsverhältnis zustandekornmt, weil es hier nicht um die Bestimmungen der §§ 9 f ECG, sondern um die Informationspflicht des § 5 ECG geht. Allerdings spielt nach dem Vorhergesagten die Frage der Entgeltlichkeit auch hier eine Rolle. Die für die Grundlagen des Unterlassungsanspruches behauptungspflichtige Klägerin hätte bereits im erstgerichtlichen Verfahren Behauptungen vortragen müssen, aus denen abgeleitet werden könnte, dass, soweit ein Verstoß des Beklagten gegen § 5 ECG vorliegt, die Ansicht des Beklagten, er müsse diese Informationspflichten nicht erfüllen, durch das Gesetz nicht gedeckt sei, sodass ihm der Verstoß auch subjektiv vorwerfbar wäre. Dies trifft nach den vorliegenden Feststellungen nicht zu, weil die vom Beklagten entfaltete Tätigkeit nicht zweifelsfrei den Tatbestand der Entgeltlichkeit im Sinne dieser Gesetzesstelle erfüllt. Von einem klaren Gesetzeswortlaut, zu dem der Gesetzgeber selbst einräumt, dass dieser Verständnisfragen aufwirft, kann nicht ausgegangen werden. Höchstgerichtliche Judikatur dazu liegt ebenfalls nicht vor. Eine abschließende Auseinandersetzung mit der Frage, ob die Tätigkeit des Beklagten insgesamt als Dienst der Informationsgesellschaft und der Beklagte sohin als Diensteanbieter zu beurteilen ist, und der Beklagte sohin gegen § 5 ECG verstößt, ist derzeit nicht erforderlich, weil ihm ein solcher Verstoß unter diesen Umständen in subjektiver Hinsicht nicht angelastet werden könnte.
Damit bedarf es aber auch keiner Erörterung, ob die Formulierung des entsprechenden Antrages auf Erlassung der einstweiligen Verfügung, die nur auf das Betreiben einer Website unter einem bestimmten Domainnamen, nicht aber auf eine konkrete Tätigkeit (insbesondere im Sinne eines Dienstes der Informationsgesellschaft gemäß § 3 Z 1 EGG) im geschäftlichen Verkehr zu Werbezwecken abstellt, im Zusammenhang mit dem Prozessvortrag des Beklagten von Amts wegen einer ausreichenden Verdeutlichung unterzogen werden könnte.
Vielmehr ist der Rekurs des Beklagten, soweit er sich gegen Punkt b) der einstweiligen Verfügung wendet, schon nach dem vorher Gesagten berechtigt, weshalb der angefochtene Beschluss insofern im Sinne einer Antragsabweisung abzuändern war. Im Übrigen war der angefochtene Beschluss jedoch zu bestätigen.
Da es dem Beklagten freisteht, jederzeit eine Gewerbeanmeldung vorzunehmen, und von ihm Voraussetzungen für den Auftrag zum Erlag einer Sicherheitsleistung durch die Klägerin nicht behauptet wurden und solche nicht aktenkundig sind, war die Erlassung der einstweiligen Verfügung nicht vom Erlag einer Sicherheitsleistung abhängig zu machen.
Gelingt dem Beklagten die Abwehr des Sicherungsantrages, dann ist die Entscheidung über seine Kosten des Provisorialverfahrens gewöhnlich nicht vorzubehalten. Er hat vielmehr Anspruch auf Ersatz dieser Kosten gemäß §§ 78, 402 EO, §§ 41, 52 Abs 1 ZPO. Kann er nur einen Teil des Sicherungsantrages abwehren, dann sind zufolge § 393 Abs 1 EO, der einen Zuspruch von Kosten an den Kläger im Provisorialverfahren nicht ermöglicht, die Vorschriften der ZPO über die Kostenteilung (§ 43 ZPO) nicht anzuwenden. Der Beklagte hat vielmehr Anspruch auf Ersatz der Kosten in jenem Ausmaß, in dem er im Provisorialverfahren erfolgreich war (1 Ob 237/99f ua). Zu entlohnen ist daher die Äußerung des Beklagten vom 21.11.2003 nach TP 3 A I. 5. b RATG. Darüber hinaus hat der Beklagte Anspruch auf Ersatz von 50 % seiner Rekurskosten. Die Klägerin hat hingegen die Kosten des Provisorialverfahrens auch im anteiligen Umfang vorläufig selbst zu tragen.
Der Beklagte hat allerdings bereits in seiner Äußerung die Bewertung des Streitgegenstandes durch die Klägerin als überhöht bezeichnet, ohne die nach seiner Meinung nach richtige Höhe des Streitwertes zu beziffern. Das Erstgericht hat darüber noch nicht im Sinne des § 7 RATG entschieden. Da die Streitwertbemängelung spätestens in der ersten zur mündlichen Streitverhandlung bestimmten Tagsatzung vorgenommen werden kann, wird der Beklagte seine Bezifferung des Streitgegenstandes nachholen können. Der Gesetzgeber selbst geht offenbar davon aus, dass schon vor der Streitwertfestsetzung durch das Gericht kostenpflichtige Parteihandlungen gesetzt wurden. Es ist sohin die Annahme begründet, dass die Streitwertfestsetzung rückwirkend zum Tragen kommt. Es kann daher derzeit über die Kosten des Provisorialverfahrens noch nicht abschließend entschieden werden, weshalb die Entscheidung darüber vorzubehalten war.
Die Klägerin hat den Streitwert mit insgesamt EUR 36.000,-- bemessen. Selbst unter Berücksichtigung des Einwandes des Beklagten zur Höhe desselben erscheint es im Hinblick auf die Art der strittigen Ansprüche im Sinne der §§ 402 Abs 4, 78 EO, §§ 526 Abs 3, 500 Abs 2 Z 1 lit. b ZPO gerechtfertigt, auszusprechen, dass der Streitwert EUR 20.000,-- übersteigt.
Nach den oben wiedergegebenen Zitaten ist durch die bisherige Judikatur des Obersten Gerichtshofes die Rechtsfrage, ob die Unterlassung der Gewerbeanmeldung bei einem Anmeldungsgewerbe unter den weiteren sonst notwendigen Voraussetzungen einen Verstoß gegen § 1 UWG darstellt, nicht im Sinne einer einheitlichen Rechtsprechung geklärt. Da dieser Frage, über den Anlassfall hinaus Bedeutung zukommt, war gemäß §§ 402 Abs 4, 78 EO, § 528 Abs 1 ZPO auszusprechen, dass der Revisionsrekurs zulässig ist.
Oberlandesgericht Innsbruck
Abt. 4, am 2.2.2004