maexchen.at

OLG Linz, Beschluss vom 26.3.2001, 1 R 17/01b

***** Zusammenfassung *****

Das Mobiltelefon-Unternehmen max-mobil als Inhaberin der Marke "mäxchen" geht gegen eine Ges.mbH, den Sohn und den Bruder des Geschäftsführers vor, die die Domain "maexchen.at" registrieren ließen. Der Zweitbeklagte bot die Domain, unter der tatsächlich kein Dienst betrieben wurde, einem Konkurrenzunternehmen der Klägerin an.

Das Erstgericht erließ die Sicherungs-EV.

Das OLG bestätigt. Es geht von sittenwidrigem Domaingrabbing (Fallgruppe des § 1 UWG) aus. Interessant sind die Ausführungen über die unterschiedlichen Tatbeiträge der drei Beklagten (rechtskräftig)

***** Entscheidung *****

Das Oberlandesgericht Linz als Rekursgericht hat durch die Richter Dr. Kurt Haslinger als Vorsitzenden sowie Dr. Erich Wanko und Dr. Eva-Maria Mayrbäurl in der Rechtssache der klagenden Partei max-mobil.Telekommunikationsservice GmbH, 1030 Wien, Kelsenstraße 5-7, vertreten durch Korn Zöchbauer Frauenberger, Rechtsanwälte in Wien, wider die beklagten Parteien 1.) K*** GmbH, 2.) T. E*** 3.) Dr. M. E***, alle vertreten durch Dr. Helmut Valenta und Dr. Gerhard Gfrerer, Rechtsanwälte in Linz, wegen Unterlassung, Beseitigung und Veröffentlichung (Streitwert im Provisorialverfahren S 450.000,--) über den Rekurs der beklagten Parteien gegen den Beschluss des Landesgerichtes Wels vom 22.12.2000, 4 Cg 255/00t-4, in nichtöffentlicher Sitzung beschlossen:

Dem Rekurs wird nicht Folge gegeben.
Die klagende Partei hat die Kosten ihrer Rekursbeantwortung vorläufig, die beklagten Parteien haben die Kosten ihres Rekurses endgültig selbst zu tragen. Der Wert des Entscheidungsgegenstandes übersteigt hinsichtlich aller beklagten Parteien jeweils S 260.000,--. Der ordentliche Revisionsrekurs ist nicht zulässig.

Begründung

Mit der am 11.12.2000 überreichten Klage wurde weiters das aus dem Spruch der angefochtenen Entscheidung ersichtliche Sicherungshauptbegehren, wonach den beklagten Parteien geboten werde, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs den Gebrauch der Bezeichnung "mäxchen" als Bestandteil einer Internet- Adresse, insbesondere von "www.maexchen.at" zu unterlassen, gestellt.

Hiezu brachte die klagende Partei vor, dass sie das Mobil-Telefonnetz "max.mobil" mit rund 2 Mio Kunden betreibe. Ihren Kunden komme ein Treuebonus mit der Bezeichnung "mäxchen" zugute. Für die jeweilige Grundgebühr und Gesprächsgebühr von je S 100,-- werde eine gewisse Anzahl von "mäxchen" gutgeschrieben. Wenn der Kunde eine bestimmte Anzahl von "mäxchen" gesammelt habe, dann könne er diese gegen Angebote aus der sogenannten "mäxchen.welt" eintauschen. Dieser Treuebonus werde österreichweit seit Herbst 1998 in allen bedeutsamen Trägermedien in regelmäßigen Abständen, insbesondere auch auf der Homepage der klagenden Partei unter "maxmobil.at" beworben. Alle Werbeeinschaltungen würden neben der Bezeichnung "mäxchen" auch das aus dem Firmennamen der klagenden Partei abgeleitete Logo "max.0676" enthalten. Der Begriff "mäxchen" und dessen Zuordnung zum Unternehmen der klagenden Partei sei in ganz Österreich bekannt. Der Bezeichnung "mäxchen" komme Verkehrsgeltung zu. Darüber hinaus sei die klagende Partei Markeninhaber zu der im Markenregister eingetragenen Wort-Bildmarke "mäxchen" mit Schutzbeginn 27.10.1998.

Für das Wertkartentelefon "klax.max." bewerbe die klagende Partei derzeit eine speziellen Treuebonus mit der Bezeichnung "kläxchen". Einer der wesentlichsten Bestandteile der Bewerbung dieses Treuebonus sei die Internet-Homepage "www.klaexchen.at" die von den "kläxchen"-Kunden regelmäßig angewählt werden müsse. Ähnliche Aktionen seien in Bezug auf "mäxchen" in Planung. Diese hätten aber nicht umgesetzt werden können, weil die Domain www.maexchen.at" besetzt sei. Eine Registrierung mit "Umlaut" komme aus technischen Gründen - wie auch bei "kläxchen" - nicht in Betracht.

Die erstbeklagte Partei sei ein ins Firmenbuch des Landesgerichtes Wels eingetragenes Unternehmen. Der Drittbeklagte sei der Cousin des Geschäftsführers der erstbeklagten Partei, T. M***. Der Zweitbeklagte sei der Sohn des Drittbeklagten. Die erstbeklagte Partei sei formeller Inhaber der Internet-Domain "www.maexchen.at". Verfügungsberechtigt über diese Domain seien auch der Zweit- und Drittbeklagte. Diese drei beklagten Parteien hätten ohne vernünftigen eigenen Grund die Domain "www.maexchen.at" in der Absicht registriert, andere, insbesondere die klagende Partei daran zu hindern, unter dieser Internet-Domain aufzutreten.

Am 7.7.2000 habe der Zweitbeklagte die Domain "www.maexchen.at" einem direkten Konkurrenten der klagenden Partei, nämlich der tele.ring.Telekom Service GmbH, die österreich- weit das Telefonnetz tele.ring betreibe, für ein Jahr exklusiv zur Bewerbung der Produkte dieses Unternehmens angeboten. Hievon habe die tele.ring Telekom Service GmbH, die das Angebot abgelehnt habe, die klagende Partei umgehend verständigt.

In der Folge habe die klagende Partei herausgefunden, dass die erstbeklagte Partei formeller Inhaber dieser Domain sei. Sie sei aufgefordert worden, die Domain an die klagende Partei herauszugeben. Die beklagten Parteien hätten sich allesamt geweigert, diesem Ansinnen unter verschiedener Darstellung ihres Verhaltens zu entsprechen.

Es liege demnach ein sittenwidriges Domain-Grabbing, dem ein bewusstes und gewolltes Zusammenwirken der beklagten Parteien zugrunde liege, vor. Die beklagten Parteien würden auch im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs handeln. Das Verhalten der beklagten Partei stelle sich als schikanöse sittenwidrige Behinderung des geschäftlichen Verkehrs dar. Wenngleich im Außenverhältnis lediglich die erstbeklagte Partei verfügungsberech- tigt sei, treffe dies im Innenverhältnis für alle drei beklagten Parteien zu, wobei bezeichnenderweise der klagenden Partei gegenüber jeder den jeweils anderen als zuständigen Ansprechpartner bezeichne.

Darüber hinaus würden die beklagten Parteien aber auch in die Markenrechte der klagenden Partei eingreifen, weil sie eine mit dem Wortbestandteil der für die klagende Partei geschützten Wort-Bild- marke "mäxchen" identes Zeichen als Internet-Domain verwenden. Die Schreibweise mit "ae" statt mit Umlaut sei in diesem Zusammenhang unmaßgeblich, weil im Internet nur diese Bezeichnung zur Verfügung stehe.

Die klagende Partei sei aber auch als eingetragene Markeninhaberin gemäß § 10 Abs 2 MSchG berechtigt, den beklagten Parteien die Benützung eines gleichen oder ähnlichen Zeichens zu verbieten, wenn durch die Benützung des Zeichens die Unterscheidungskraft oder die Wertschätzung der Marke ohne rechtfertigenden Grund in unlauterer Weise ausgenützt oder beeinträchtigt werde.

Die beklagten Parteien beantragten die Abweisung des Sicherungsantrages. Mit der innerhalb aufgetragener Frist überreichten Äußerung wandten sie ein, dass die klagende Partei im Bereich der Mobil- und Festnetztelefonie tätig sei. Bei der erstbeklagten Partei handle es sich um ein Unternehmen aus dem Bereich der Software-Tätigkeiten. Ein Konkurrenzverhältnis zur klagenden Partei sei daher nicht erkennbar. Beim Zweitbeklagten handle es sich um einen Schüler, der "aufgrund seines Alters in den genannten Bereichen tatsächlich nicht tätig werden könne". Der Drittbeklagte sei Facharzt. Auch er stünde demnach zur klagenden Partei in keinem wirtschaftli- chen Konkurrenzverhältnis. Die erstbeklagte Partei habe lediglich die Registrierung der Internetadresse vorgenommen. Der Zweitbeklagte könne (als Schüler) wirtschaftlich nicht tätig werden und sei in diesem Zusammenhang auch nicht federführend. Die gleichen Voraussetzungen würden auch beim Drittbeklagten aufgrund seiner beruflichen Tätigkeit vorliegen. Den beklagten Parteien mangle es daher an der passiven Klagslegitimation. Neben dem mangelnden Konkurrenzverhältnis liege aber auch ein Handeln im geschäftlichen Verkehr nicht vor. Die Internetadresse "www.maexchen.at" sei lediglich registriert, ohne gebraucht zu werden.

Hintergrund des gesamten Vorgehens der beklagten Parteien sei ein Internetschulprojekt an der Schule der Ehefrau des Drittbeklagten. Partner dieses Projektes seien verschiedene Schulen, Kinder, Lehrer und Eltern. Dieses Projekt, das von den Schulbehörden unterstützt werde, bedürfe zur Durchführung auch sonstiger wirtschaftlicher Unterstützung. Es handle sich demnach bei diesem "Unternehmen" um ein "no-profit-projekt".

Eine Verletzung des Markenrechtes liege nicht vor. Schon die unterschiedliche Schreibweise von "mäxchen" lasse eine Verwechslung nicht zu. Weiters könne das Wort "mäxchen" als Verkleinerungsform eines Namens nicht registriert werden.

Mit dem angefochtenen Beschluss erließ das Erstgericht die beantragte einstweilige Verfügung im Umfang des Sicherungshauptbegehrens. Hiezu nahm es den auf den Seiten 5 bis 7 seiner Entscheidung ersichtlichen Sachverhalt, auf den verwiesen wird, als bescheinigt an.

In rechtlicher Hinsicht sei davon auszugehen, dass der Zweitbeklagte dem Konkurrenten der klagenden Partei, der tele.ring Telekom Service GmbH die exklusive Nutzung der Internet-Domain "www.maexchen.at" zur Bewerbung von deren Produkten angeboten habe. Dies und die Reservierung dieser Internet-Domain sei im bewussten und gewollten Zusammenwirken aller beklagten Parteien erfolgt. Wenngleich auch die erstbeklagte Partei lediglich nach außen hin verfügungsberechtigt sei, treffe dies im Innenverhältnis für alle drei beklagten Parteien zu, wobei bezeichnenderweise der klagenden Partei gegenüber jeder den jeweils anderen als zuständigen Ansprechpartner tituliert habe.

Die beklagten Parteien hätten aber auch im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbes gehandelt, dies insbesondere im Hinblick auf die vorgenommene Registrierung der Internet-Domain und den Versuch, diese Internet-Domain wirtschaftlich zu verwerten. Eine reine Privathandlung liege nicht vor, die jeweiligen Handlungen der beklagten Parteien würden der Förderung der eigenen geschäftlichen Position dienen. Ein weiteres Indiz dafür, dass die beklagten Parteien gegen § 1 UWG verstoßen hätten liege darin begründet, dass die beklagten Parteien die Internt-Domain selber gar nicht nützen würden. Ein überzeugend nachvollziehbares Interesse an der Internet-Domain "www.maexchen.at" hätten die beklagten Parteien nicht bescheinigt. Damit würden die beklagten Parteien ohne schützenswertes Eigeninteresse den Marktzugang der klagenden Partei durch die Besetzung dieser Internet-Domain behindern, weil die klagende Partei unter dieser Adresse keine eigene Homepage betreiben könne, um dort, wie unter "www.klaexchen.at" gezielte Werbeaktionen für den Treuebonus durchzuführen.

Darüber hinaus würden die beklagten Parteien aber auch in die Markenrechte der klagenden Partei eingreifen, weil diese Markeninhaber der eingetragenen Wort-Bildmarke "mäxchen" sei. Die beklagten Parteien würden nämlich eine mit dem Wortbestandteil der für die klagende Partei geschützten Wort-Bildmarke identisches Zeichen als Internet-Domain verwenden. Die Schreibweise mit "ae" statt mit Umlaut sei in diesem Zusammenhang unmaßgeblich, weil im Internet nur diese eine Bezeichnung zur Verfügung stehe. Die von der klagenden Partei registrierte Marke sei aufgrund der Werbemaßnahmen der klagenden Partei in Österreich allgemein bekannt und werde auch dem Unternehmen der klagenden Partei zugeordnet. Durch die Verwendung der Bezeichnung "maexchen" durch die beklagten Parteien als Internet-Domain bestehe die Gefahr der Beeinträchtigung der Unterscheidungskraft sowie der Ausnutzung der Unterscheidungskraft des Zeichens der klagenden Partei.

Im Hinblick darauf, dass die beklagten Parteien die Internet-Domain "www.maexchen.at" bereits einem direkten Konkurrenten der klagenden Partei zur exklusiven Nutzung angeboten hätten, bestehe über die Gefahr der Verwässerung und der Aufmerksamkeitsausbeutung hinaus auch die Gefahr der Rufausbeutung, weil für den Fall, dass unter dieser Internet-Domain Telekommunikationsdienstleistungen im weitesten Sinn beworben würden, die angesprochenen Verkehrskreise die Wert- und Gütevorstellungen, die sie mit den Produkten der klagenden Partei verbinden, auf die dort beworbenen Produkte übertragen würden. Insoweit könne die klagende Partei auch Rechte aus der Marke gemäß § 10 MSchG gegenüber den beklagten Parteien in Anspruch nehmen. Die für die klagende Partei eingetragene Wort-Bildmarke "mäxchen" sei jedenfalls prioritätsälter als das von den beklagten Parteien verwendete Zeichen. Dem Zeichen der klagenden Partei komme zudem zufolge der ständigen Bewerbung seit Herbst 1998 spätestens im Frühjahr 2000 die erforderliche allgemeine Verkehrsbekanntheit zu.

Der Verjährungseinwand der beklagten Parteien sei schon deshalb nicht zielführend, weil das angesprochene Anbieten der Internet-Domain gegenüber einem Konkurrenten der klagenden Partei erst im Juli 2000 erfolgt sei. Gemäß den § 24 UWG und § 56 MSchG können einstweilige Verfügungen in Bezug auf Unterlassungsansprüche nach diesen Gesetzen auch dann erlassen werden, wenn die in § 381 EO bezeichneten Voraussetzungen nicht zutreffen. Die für die klagende Partei registrierte Wort-Bildmarke "mäxchen" sei weniger als fünf Jahre eingetragen, weshalb die klagende Partei das Nichtvorliegen des Löschungsgrundes nach § 33a MSchG auch nicht bescheinigen müsse. Die beantragte einsweilige Verfügung sei daher schon im Sinne des Sicherungshauptbegehrens zu erlassen gewesen.

Gegen diesen Beschluss richtet sich der rechtzeitige Rekurs der beklagten Parteien. Beantragt wird, den angefochtenen Beschluss im Sinne einer Abweisung des gestellten Sicherungsantrages abzuändern. Hilfsweise wird Aufhebung beantragt. Die klagende Partei erstattete eine Rekursbeantwortung und beantragte, dem Rekurs nicht Folge zu geben.

Rechtssatz

Der Rekurs ist nicht gerechtfertigt.

Vorweg sei darauf eingegangen, dass die fehlende Bezeichnung der Beschäftigung des Zweitbeklagten hinsichtlich der am 11.12.2000 überreichten Klage samt Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung sowie die aus Anlass der überreichten Äußerung der beklagten Parteien mit Schriftsatz vom 19.12.2000 vorgenommene Bezeichnung der Beschäftigung des Zweitbeklagten mit "Schüler" und den damit verbundenen kryptischen Ausführungen, wonach es sich "beim Zweitbeklagten um einen Schüler handelt, der aufgrund seines Alters in den genannten Bereichen tatsächlich nicht tätig werden kann", war es gemäß § 6 ZPO geboten, amtswegig das Geburtsdatum des Zweitbeklagten zu erheben. Diese Erhebungen ergaben, dass der Zweitbeklagte am 21.2.1982 geboren wurde. Dem Zweitbeklagten wurde sodann mit Beschluss vom 26.2.2001 der Auftrag erteilt, eine Erklärung abzugeben, ob er das bisherige Verfahren genehmigt.

Mit Erklärung vom 13.3.01 teilte der Zweitbeklagte unter Hinweis auf die den Beklagtenvertretern ausdrücklich erteilte Vollmacht im Wege eines von den Beklagtenvertretern unterfertigten Schriftsatzes mit, dass er das bisherige Verfahren genehmigt. Damit ist der sich aus § 6 ZPO darstellende Mangel der Prozessfähigkeit bzw. der gesetzlichen Vertretung als geheilt anzusehen. Soweit der Zweitbeklagte mit seiner Erklärung vom 13.3.01 noch ergänzend ausführt, dass mit der Genehmigung des bisherigen Verfahrens "der Einwand der Minderjährigkeit betreffend die Sache selber davon unberührt bleibt", ist darauf noch nachstehend aus Anlass der Behandlung der Rechtsrüge einzugehen.

Zunächst erblicken die Rekurswerber eine Mangelhaftigkeit des Verfahrens insofern, als es das Erstgericht unterlassen habe, E*** als Zeugin zu vernehmen. Mit diesem Bescheinigungsmittel wären die beklagten Parteien in der Lage gewesen, den "tatsächlichen Sachverhalt vollständig im Sinne der beklagten Parteien klarzustellen".

Verfahrensmängel sind aber nur dann beachtlich, wenn sie geeignet waren, eine unrichtige Entscheidung herbeizuführen. Die Rekurswerber zeigen nicht auf, welchen konkreten Sachverhalt die Zeugin E*** in der Lage gewesen wäre zu bescheinigen, um zu einer Abweisung des Sicherungsantrages zu gelangen. Die gerügte Mangelhaftigkeit des Verfahrens liegt daher nicht vor. Bekämpft werden aber auch von den Rekurswerbern die erstgerichtliche Beweiswürdigung und die daraus getroffenen Feststellungen:

Die Feststellung, wonach den Kunden der klagenden Partei ein Treuebonus mit der vom Firmennamen abgeleiteten Bezeichnung "mäxchen" zugute komme, sei unrichtig. Der Firmenname der klagenden Partei laute "max.mobil". Eine Ableitung aus dem Firmennamen könne daher nicht vorliegen. Der Begriff "mäxchen" bezeichne lediglich eine Verkleinerungsform des Vornames Max. Eine solche Feststellung wäre vom Erstgericht zu treffen gewesen. Die Firma der klagenden Partei lautet "max.mobil. Telekommunikation Service GmbH" (Beilage ./A). Zutreffend hat das Erstgericht die gerügte Feststellung auf die Bescheinigungsmittel, insbesondere auf die Beilagen ./B - ./L gestützt. "Max" und "mäxchen" stellen gewissermaßen die verbindenden Schlagwörter der hier propagierten Werbelinie der klagenden Partei dar, und zwar in einer derart engen Verbindung, dass "mäxchen" wohl nur als abgeleitete Form von "max" in Frage kommen kann.

Weiters rügen die Rekurswerber, dass vom Erstgericht (lediglich) aufgrund einer Behauptung der klagenden Partei festgestellt worden sei, dass die klagende Partei Markeninhaber der Wort- Bildmarke "maexchen", registriert für die Klassen 9 und 38 sei. Aus den zur Bescheinigung beigebrachten Urkunden sei diese Feststellung nicht ableitbar. Die klagende Partei verfüge daher keineswegs über eine Marke namens "mäxchen". Diesen Ausführungen steht die von der klagenden Partei beigebrachte Registrierungsbestätigung des österreichischen Patentamtes vom 23.11.1998 (Beilage ./M) zweifelsfrei entgegen.

Wenn die Rekurswerber die Auffassung vertreten, dass die Internet-Domain "www.maexchen.at" keinesfalls besetzt sei, weichen sie sogar von ihren Zugeständnissen ab (AS 15). Dass die klagende Partei aufgrund dieser Registrierung gehindert ist, die von ihr im Herbst 1998 eingeführte Werbekampagne mit dem Treuebonus "im Internet umzusetzen", hat der Zeuge S*** mit seiner eidesstättigen Erklärung vom 29.11.2000 unbedenklich bescheinigt.

In weiterer Folge gestehen die Rekurswerber zwar zu, dass die gegenständliche Domain für die erstbeklagte Partei registriert wurde, für die vom Erstgericht weiters getroffene Feststellung, dass hinsichtlich dieser Domain auch der Zweit- und Drittbeklagte verfügungsberechtigt seien, aber jegliche Beweise fehlen würden. Derjenige, der die Domain registriert habe, sei tatsächlich der Nutzer. Ein Hinweis dafür, dass die erstbeklagte Partei die Benützung an den Zweit- und Drittbeklagten übertragen habe, liege nicht vor.

Entgegen der Auffassung der Rekurswerber zeigt schon die unbekämpft gebliebene Feststellung auf, dass auch der Zweitbeklagte sehr wohl über die hier in Rede stehende Internet-Domain verfügungsberechtigt ist und auch tatsächlich verfügt, wenn er diese für ein Jahr exklusiv einem direkten Konkurrenten der klagenden Partei zur Bewerbung der Produkte dieses Unternehmens angeboten hat (Beschluss Seite 6f unter Hinweis auf Beilage ./P). Wenn die erstbeklagte Partei unter Hinweis auf die Urkunde Beilage ./S darauf hinweist, dass in dieser Angelegenheit Ansprechpartner der Drittbeklagte ist, dann kann daraus gleich dem Erstgericht berechtigt der Schluss gezogen werden, dass hier in einem bewussten und gewollten Zusammenwirken aller beklagten Parteien vorgegangen wurde und auch wird (Beschluss Seite 8). Der Drittbeklagte bestätigte mit Schreiben vom 18.10.2000 (Beilage ./T) dass der Geschäftsführer der erstbeklagten Partei im Auftrag seines Sohnes die Registierung der Internet-Domain "www.maexchen.at" vornahm. Wenn diesem Schreiben ferner zu entnehmen ist, dass "trotz vielfacher Urgenz meinerseits Herr M*** offensichtlich nicht bereit ist diese Übertragung durchzuführen" (Beilage ./T) andererseits dem Schreiben des Geschäftsführers der erstbeklagten Partei T. M*** vom 15.9.2000 (Beilage ./S) wiederum zu entnehmen ist, dass Ansprechpartner der Drittbeklagte ist, dann musste dies zwangsläufig zu der im Rahmen der rechtlichen Beurteilung vom Erstgericht getroffenen Feststellung führen, wonach bezeichnenderweise der klagenden Partei gegenüber jeder den jeweils anderen als zuständigen Ansprechpartner bezeichnet (Beschluss Seite 8). Die Feststellung, wonach im Außenverhältnis nur die erstbeklagte Partei verfügungsberechtigt ist, im Innenverhältnis aber alle drei beklagten Parteien, ist daher unbedenklich. Jedenfalls stellt die Registrierung einer Domain keinesfalls einen zwingenden Hinweis dafür dar, dass derjenige, der die Registrierung vornahm, auch tatsächlich der Benützer ist. Im Übrigen kommt vorliegendenfalls dieser Frage auch keine Rechtserheblichkeit zu.

Als nicht begründet rügen die Rekurswerber die Feststellung, dass die beklagten Parteien einem direkten Konkurrenten der klagenden Partei, der tele.ring Telekom Service GmbH die hier in Rede stehende Internet-Domain zur Bewerbung der Produkte dieses Unternehmens angeboten hätten. Zutreffend hat das Erstgericht festgestellt, dass "der Zweitbeklagte" diese Handlung setzte und sich diesbezüglich auf die Beilage ./P berufen. Die gerügte Feststellung kann sich daher auf ein geeignetes und unbedenkliches Bescheinigungsmittel stützen. Im Übrigen haben die Rekurswerber die dieser Feststellung zugrundeliegende Behauptung der klagenden Partei mit ihrer Äußerung vom 19.12.00 nicht bestritten.

Wenn schließlich die Rekurswerber noch die Feststellung des Erstgerichtes rügen, wonach die beklagten Parteien die Domain "www.maexchen.at" ohne vernünftigen eigenen Grund und in der Absicht registriert haben, andere, insbesondere die klagende Partei an einer Registrierung dieser Domain zu hindern, trifft es zwar zu, dass ein konkretes Bescheinigungsmittel nicht geeignet ist die gerügte Feststellung zu stützen. Davon ging auch das Erstgericht offenbar nicht aus. Vielmehr tragen diese Feststellung die zuvor schon angesprochenen Bescheinigungsmittel, insbesondere aber auch das Anbot des Zweitbeklagten an einen direkten Konkurrenten der klagenden Partei. Gerade letztere Vorgangsweise lässt die gerügte Feststellung hinreichend begründet erscheinen. Ob darüber hinaus von der Ehefrau des Drittbeklagten ein Internetprojekt für Kinder vorgesehen war, kann auf sich beruhen, weil jedenfalls auch die vom Erstgericht festgestellte Absicht aufgrund der vorliegenden Bescheinigungsergebnisse nicht wegzudenken ist.

Die Tatsachen- und Beweisrüge war daher nicht geeignet, die erstgerichtliche Würdigung der von der klagenden Partei beigebrachten Bescheinigungsmittel und die daraus getroffenen Feststellungen zu widerlegen.

Mit der Rechtsrüge wird zunächst an der mangelnden passiven Klagslegitimation festgehalten. Die erstbeklagte Partei habe lediglich die Registrierung der Internet-Domain vorgenommen. Ein Nachweis einer Nutzung seitens des Zweit- und Drittbeklagten liege nicht vor. Die klagende Partei sei in Kenntnis davon, dass die Registrierung dieser Domain lediglich für ein Projekt einer Schule in W*** unter Anleitung der Ehefrau des Drittbeklagten erfolgen sollte. Ein Verfügungsrecht der beklagten Parteien liege daher nicht vor.

Es reicht hin, dass die erstbeklagte Partei "lediglich die Registrierung der Internet-Domain "www.maexchen.at" vornahm. Zu 4 Ob 166/OOs (ÖBI 2001 , 30ff) hatte sich der Oberste Gerichtshof mit der Frage der Haftung der Vergabestelle für Verletzungen des Namensrechts auseinanderzusetzen. Hiezu wurde die Auffassung vertreten, dass die Vergabestelle dann auf Unterlassung in Anspruch genommen werden könne, wenn sie nach Hinweis auf die (angebliche) Rechtswidrigkeit einer Second-Level-Domain die Eintragung nicht sperrt, obwohl diese in grober und für die Vergabestelle offensichtlich erkennbarerweise das Kennzeichen- oder Wettbe- werbsrecht der klagenden Partei verletze. Die Beurteilung der Passivlegitimation der Vergabestelle habe sich nach jenen Grundsätzen zu richten, die für Fälle mittelbarer Beteiligung an der Störung entwickelt wurden. Genauso wie derjenige, der den Wettbewerbsverstoß eines anderen durch eigenes Verhalten gefördert oder ermöglicht hat, für das wettbewerbswidrige Verhalten des unmittelbaren Täters (Störers) einzustehen hat, richtet sich der aus dem Namens- recht abgeleitete Unterlassungsanspruch auch gegen Mittäter und Gehilfen des eigentlichen Störers, die den Verstoß gegen das Namensrecht durch eigenes Verhalten gefördert oder überhaupt erst ermöglicht haben. Der Vergabestelle ist es daher durchaus zumutbar, Maßnahmen zur Verhinderung einer Fortsetzung der Rechtsverletzung vorzunehmen. Sperrt die Vergabestelle in einem solchen Fall die Domain trotz entsprechender Aufforderung des in seinen Rechten Verletzten nicht, kann sie auf Unterlassung, unter bestimmten Umständen auch auf Beseitigung in Anspruch genommen werden. Die Weigerung der Vergabestelle, die Domain zu sperren, obwohl sie Kenntnis von einer offenkundigen Rechtsverletzung erlangt hat, bedeutet in einem solchen Fall nichts anderes, als den offenkundigen Verstoß des unmittelbaren Täters bewusst zu fördern und die Rechtsverletzung auch weiterhin zu ermöglichen (4 Ob 166/OOs).

Wendet man diese Erwägungen auf den vorliegenden Fall an, dann bestehen keine Bedenken, die erstbeklagte Partei im Hinblick auf die von ihr vorgenommene Registrierung der Domain als passiv klagslegitimiert anzusehen. Hier ist der Größenschluss zulässig. Hat nämlich eine Vergabestelle den Wettbewerbsverstoß eines anderen durch eigenes Verhalten gefördert oder ermöglicht und demnach für das wettbewerbswidrige Verhalten des unmittelbaren Täters (Störers) einzustehen, dann hat dies umsomehr für die natürliche oder juristische Person zu gelten, die diese Internet-Domain registrieren lässt, was ein der Vergabestelle vorgelagertes Handeln voraussetzt.

Hinsichtlich des Zweitbeklagten ist zunächst davon auszugehen, dass er nach Vollendung des 18. Lebensjahres (§ 866 ABGB) rechtsgeschäftlich insofern tätig wurde, als er am 7.7.2000 einem direkten Konkurrenten der klagenden Partei, der tele.ring.Telekom Service GmbH für ein Jahr exklusiv die Bewerbung der Produkte dieses Unternehmens die Internet-Domain "www.maexchen.at" anbot. Zu diesem Zeitpunkt ist der Zweitbeklagte als mündiger Minderjähriger und damit zivilrechtlich deliktsfähig anzusehen. Er hat daher auch selbst für Wettbewerbsverstöße nach dem UWG einzustehen. Darauf wird noch nachstehend eingegangen.

Warum der Drittbeklagte als vom Geschäftsführer der erstbeklagten Partei als "Ansprechpartner" apostrophiert über die Internet-Domain nicht verfügungsberechtigt sein soll, wird von den Rekurswerbern nicht releviert. Dass eine "Nutzung" der Internet-Domain durch den Zweitbeklagten vorliegt, wird von den Rekurswerbern zudem ohnehin nicht in Zweifel gezogen, wenn man in diesem Zusammenhang auf die unbestrittene Behauptung der klagenden Partei bzw. die Feststellung des Erstgerichtes zurückgreift, wonach der Zweitbeklagte die Internet-Domain "www.maexchen.at" einem direkten Konkurrenten der klagenden Partei zur Benützung anbot. Sind nun im Innenverhältnis alle drei beklagten Parteien verfügungsberechtigt, dann ist ihnen aber auch zumutbar, Maßnahmen zur Verhinderung einer Fortsetzung der Rechtsverletzung vorzunehmen (4 Ob 166/OOs).

Schon die Registrierung einer Domain zu dem Zweck, einen anderen bei seiner Tätigkeit zu behindern und sich eine spätere Überschreibung dieser Internet-Adresse finanziell abgelten zu lassen, ist sittenwidrig iSd § 1 UWG. Die Sittenwidrigkeit ergibt sich in diesem Fall aus dem Unwert der Handlung selbst (MR 1999, 235 ff). Im Gegenstand ist das Verhalten des Zweitbeklagten aber darüber hinaus gehend zu beurteilen, wenn man berücksichtigt, dass er im Wege der Registrierung der Internet-Domain "www.maexchen.at" diese gegenüber einem Dritten sogar wirtschaftlich verwerten wollte.

Das inkriminierte Verhalten der beklagten Parteien stellt sich aber auch als im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbes geeignet dar. Hiezu vertreten die Rekurswerber zwar die Auffassung, dass ein Konkurrenzverhältnis nicht durch die Behauptung konstruiert werden könne, dass einem Mitkonkurrenten die Domain zur Bewerbung angeboten werde. In diesem Zusammenhang wird übersehen, dass diese Behauptung der klagenden Partei nicht einmal bestritten und daher vom Erstgericht den Feststelllungen als zugestanden zugrunde gelegt wurde. Das Handeln des Zweitbeklagten nimmt hinreichend auf die Marktverhältnisse Bezug. Nur rein private Handlungen werden vom wirtschaftlichen Wettbewerb nicht umfasst. Es kann daher keinem Zweifel unterliegen, dass das Handeln der erstbeklagten Partei und des Zweitbeklagten als dem geschäftlichen Verkehr zuzordnen ist. Ist der Drittbeklagte gleich der erstbeklagten Partei und gleich dem Zweitbeklagten über die Internet-Domain gleichfalls verfügungsberechtigt, dann gereichen ihm aber jedenfalls Unterlassungen von Maßnahmen zur Verhinderung einer Fortsetzung der Rechtsverletzung zum Vorwurf (MR 1999, 235; ÖBI 2001, 30 ff).

Soweit die Rekursausführungen auf das Markenrecht Bezug nehmen, entfernen sie sich vom festgestellten Sachverhalt. Im Übrigen braucht aber darauf nicht eingegangen werden, weil diese Erwägungen nur die hilfsweise gestellten Sicherungsbegehren betrifft. Gleiches gilt auch dafür einen solchen Verstoß § 1 UWG zu unterstellen.

Nicht gefolgt kann aber auch den Rekurswerbern insoferne werden, als sie die Auffassung vertreten, dass die geltend gemachten Ansprüche der klagenden Partei gemäß § 20 UWG verjährt seien. Nach den unbekämpft gebliebenen Feststellungen gebrauchte der Zweitbeklagte am 7.7.2000 die Bezeichnung "maexchen" als Bestandteil einer Internet-Adresse. Der zu sichernde Anspruch wurde mit Überreichung der Klage am 11.12.2000 geltend gemacht. Damit ist die Frist von 6 Monaten gewahrt worden.

Dem Rekurs war demnach ein Erfolg zu versagen.

Die Entscheidung über die Kosten des Rekursverfahrens gründet sich hinsichtlich der klagenden Partei auf § 393 EO, hinsichtlich der beklagten Parteien auf die §§ 402, 78 EO, §§ 40, 50 ZPO. Im Hinblick auf die wirtschaftliche Bedeutung des Sicherungsbegehrens war die Bewertung des Entscheidungsgegenstandes mit S 260.000,-- übersteigend vorzunehmen.

Der ordentliche Revisionsrekurs ist nicht zulässig, weil keine Rechtsfragen im Sinne des § 528 Abs 1 ZPO zu lösen waren.

Anmerkung: Im Original-Urteil scheint im Domain-Namen offenbar aufgrund eines Schreibfehlers öfter "mäxchen" anstelle von "maexchen" auf; dies wurde hier korrigiert.

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