obertauern.at
Beschluss OLG Linz vom 20.9.2001, 3 R 167/01a
***** Zusammenfassung *****
Die Gemeinden Untertauern und Tweng, auf deren Gebiet sich der Ort bzw. das
Schigebiet "Obertauern" befindet, klagen einen Hotelier aus Obertauern, der
unter der Domain "obertauern.at" eine Informationsseite über den Ort betreibt
und auf der auch Hotelbuchungen möglich sind, und zwar nicht nur im Hotel des
Beklagten, sondern auch bei rund 40 anderen Hoteliers, wobei nicht feststeht,
dass der Beklagte irgendjemandem die Aufnahme in diese "Plattform" verwehrt
hätte. Der Beklagte weist auch auf seiner Homepage auf die Homepages der
Klägerinnen hin.
Das Erstgericht gab dem Sicherungsantrag statt.
Das Rekursgericht weist ab. Das Begehren sei weder namensrechtlich, noch wettbewerbsrechtlich gerechtfertigt. Rechte würden allenfalls dem nicht verfahrensbeteiligten Fremdenverkehrsverband Obertauern (FVVO) zustehen, dem der Beklagte die Domain auch früher einmal angeboten habe.
- OGH-Entscheidung 4 Ob 260/01s
***** Entscheidung *****
Das Oberlandesgericht Linz als Rekursgericht hat durch die Richter Senatspräsident Dr. Erich Wimmer als Vorsitzenden sowie Dr. Johann Höllwerth und Dr. Andreas Neundlinger in der Rechtssache der klagenden und gefährdeten Parteien 1) Gemeinde 5561 UNTERTAUERN, vertreten durch ihren Bürgermeister D. K***, 2) Gemeinde 5563 TWENG, vertreten durch ihren Bürgermeister F. P***, diese vertreten durch Dr. Clemens Thiele, Rechtsanwalt in Salzburg, wider den Beklagten und Gegner der gefährdeten Partei H. G***, Hotelier, vertreten durch Dr. Wolfgang Rohringer, Rechtsanwalt in Tamsweg, wegen Unterlassung (Streitwert S 350.000,--), Beseitigung (Streitwert S 120.000,--) sowie Leistung (Streitwert S 30.000,--) und wegen Erlassung einer einstweiligen Verfügung (Streitwert im Provisorialverfahren S 350.000,--), über den Rekurs des Beklagten und Gegner der gefährdeten Parteien gegen die einstweilige Verfügung des Landesgerichtes Salzburg vom 24.7.2001, 1 Cg 145/01t-6, in nichtöffentlicher Sitzung beschlossen:
Dem Rekurs wird Folge gegeben.
Die angefochtene Entscheidung wird dahin abgeändert, dass sie wie folgt zu
lauten hat:
„1) Der Antrag der Klägerinnen, zur Sicherung des von ihnen erhobenen
Unterlassungsanspruches dem Beklagten bis zur rechtskräftigen Beendigung dieses
Rechtsstreites aufzutragen,
a) es ab sofort zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des
Wettbewerbs den Namen „Obertauern" zur Kennzeichnung einer Internet-Homepage zu
verwenden oder jemand anderem die Verwendung des Namens „Obertauern" zur
Kennzeichnung einzuräumen, insbesondere durch die Verwendung des Domain-Namens
„obertauern.at" oder das Anbieten bzw. Verwenden von E-Mail-Adressen mit dem
Domain-Namen „@obertauern. at"
b) in eventu: es ab sofort zu unterlassen, die Buchstabenkombination
„obertauern.at" im geschäftlichen Verkehr als Domain-Namen im Internet und
seinen Diensten (WWW, E-Mail udgl.) zur Adressierung zu verwenden,
wird abgewiesen.
2) Die Klägerinnen sind schuldig, dem Beklagten binnen 14 Tagen die mit S
13.269,96 (darin S 2.291,66 an USt) bestimmten Kosten seiner Äußerung zum
Provisorialantrag zu ersetzen."
Die Klägerinnen sind schuldig, dem Beklagten binnen 14 Tagen die mit S
16.584,48 (darin S 2.764,08 an USt) bestimmten Rekurskosten zu ersetzen.
Der Wert des Entscheidungsgegenstandes übersteigt S 260.000,--.
Der ordentliche Revisionsrekurs ist nicht zulässig
Begründung:
Die klagenden und gefährdeten Parteien (folgend nur mehr: Klägerinnen)
sind zwei Salzburger Gemeinden, deren Gemeindegebiete unmittelbar aneinander
grenzen. Auf ihren Gemeindegebieten liegt ein gemeinsamer, durch
Ortsschilder kenntlich gemachter Ortsteil mit der Bezeichnung „Obertauern".
Obertauern ist ein Wintersportort von europäischer Bedeutung, ein bekanntes
Schigebiet und wegen der dort betriebenen Fremdenverkehrswirtschaft der für
beide Klägerinnen wirtschaftlich bei weitem wichtigste Ortsteil.
Die Klägerinnen verfügen über die Domain-Namen „untertauern.at"
und „tweng.at".
Der Beklagte und Gegner der gefährdeten Parteien (folgend nur mehr: Beklagter) betreibt im Gemeindegebiet der Erstklägerin an der Anschrift „Obertauern Nr. 119" das 4-Sterne-Sporthotel „C***"; er ist registrierter Inhaber des Domgin-Namens „obertauern.at" und betreibt unter der Adresse „(http://)www.obertauern.at" eine Website (Homepage), auf die jedenfalls schon 369.457-mal zugegriffen wurde.
Die Klägerinnen begehrten zur Sicherung ihres inhaltsgleichen Unterlassungsbegehrens die Erlassung der eingangs im Spruch wiedergegebenen einstweiligen Verfügung. Sie brachten dazu - zusammengefasst - vor, dass der Beklagte durch die ohne ihre Zustimmung und gegen ihren Willen erfolgte Anmeldung, Registrierung und Nutzung des Domain-Namens „obertauern.at" in ihre prioritätsälteren Rechte an diesem Namen und dieser besonderen Bezeichnung für ihre privatwirtschaftlichen Aktivitäten in unbefugter sowie sitten- und wettbewerbswidriger Weise eingreife. Dieses Vorgehen des Beklagten stelle ein sittenwidriges „Domain-Grabbing" dar, beute schmarotzerisch ihren millionenschweren Werbeaufwand für das Schigebiet aus und begründe eine verwechslungsgefährliche Zuordnungsverwirrung; der Beklagte erwecke nämlich mit seiner Website den unrichtigen Eindruck, es handle sich dabei um die autorisierte Homepage der Klägerinnen oder er sei von ihnen zumindest mit der touristischen Bewerbung, Vermarktung und Internetpräsentation von Obertauern beauftragt worden. Die von den Streitteilen auf ihren Websites angebotenen Dienste, wie insbesondere Wetterinfos und die Möglichkeit der Onlinebuchung von Urlaubsaufenthalten seien ähnlich, was irreführende Verwechslungen begünstige. Darüber hinaus monopolisiere der Beklagte den Domain-Namen „obertauern.at" zu seinen Gunsten, weil er Mitwerbern nicht die Möglichkeit einräume, auf der Website „(http://)www.obertauern.at" präsent zu sein. Das beschriebene Vorgehen des Beklagten verstoße gegen § 43 ABGB und gegen die §§ 1, 2 sowie 9 UWG.
Der Beklagte beantragte in seiner Äußerung die Abweisung des Provisorialantrages und hilfsweise deren Erlassung nur gegen Auferlegung einer Sicherheitsleistung von zumindest S 100 Mio. Er brachte - zusammengefasst - vor, dass die Klägerinnen für „Obertauern" keinen Namensschutz nach § 43 ABGB in Anspruch nehmen könnten, weil ein solcher für Ortsangaben nur in - hier nicht in Betracht kommenden - Ausnahmefällen bestehe und selbst gegebenenfalls nur dem gleichnamigen Fremdenverkehrsverband zustehen könnte. Es sei auch dieser Fremdenverkehrsverband, dem gesetzlich die Belange der Werbung und Verkaufsförderung im Bereich des Fremdenverkehrs übertragen seien; zu den in diesen Belangen gar nicht selbst aktiven Klägerinnen stehe er demnach in keinem Wettbewerbsverhältnis. Eine Verwechslungsgefahr bestehe zwischen den von den Streitteilen jeweils angebotenen Websites nicht, weil er beim Öffnen seiner Homepage ausdrücklich auf diejenigen der Klägerinnen und des Fremdenverkehrsverbandes hinweise. Im Übrigen werde kein Internetuser bei Verwendung des Begriffes „Obertauern" erwarten, nur auf amtliche Websites zu gelangen; eine Gewähr dafür bestehe nur bei Domains mit bestimmten Zusätzen, die offiziellen Stellen vorbehalten seien. Dem Fremdenverkehrsverband Obertauern (folgend nur mehr: FVVO) habe er 1997 sogar den Erwerb des Domain-Namens „obertauern.at" um S 3.500,-- vorgeschlagen, was dieser jedoch abgelehnt habe. Dennoch schließe er keine Mitbewerber von seiner Homepage aus; diese könnten sich - wie bisher schon 35 Interessenten - kostenlos auf seiner Website präsentieren. Es müsse der Sicherungsantrag der Klägerinnen aber auch deshalb scheitern, weil diese nicht dargetan hätten, dass die begehrte einstweilige Verfügung zur Abwendung eines drohenden unwiderbringlichen Schadens nötig sei. Schießlich erweise sich der Provisorialantrag der Klägerinnen auch als schikanös, weil er gerade bei Buchungsbeginn für die Wintersaison gestellt und damit nicht eigene Interesse der Klägerinnen, sondern nur solche bestimmter Mitbewerber verfolgt würde.
Mit dem angefochtenen Beschluss erließ
das Erstgericht die beantragte einstweilige Verfügung ohne
Auferlegung einer Sicherheitsleistung. Es erachtete - auschließlich aufgrund der
von den Streitteilen vorgelegten Urkunden - den eingangs wiedergegeben und noch
- zusammengefasst, - folgenden weiteren entscheidungswesentlichen Sachverhalt
als bescheinigt:
Die Klägerinnen bewarben in den vergangenen Jahrzehnten mit erheblichen
Kosten den Wintersportort Obertauern als eine der schneesichersten Regionen in
Europa und weltweit. Allein in der Fremdenverkehrssaison 1999/2000 wendeten die
Klägerinnen von ihrem Gesamtbudget für das Jahr 2000 in Höhe von S 12,261.561,
46 %, also S 5,640.318,-- für Werbemaßnahmen für den Fremdenverkehrsort
Obertauern auf.
Die Klägerinnen betreiben unter der Adresse „www.top-obertauern.com" eine
Website, um überhaupt im Internet präsent sein zu können. Dort werden nicht nur
aktuelle Wetterinformationen geboten, sondern es bestehen auch
Buchungsmöglichkeiten für Hotels und Gästezimmer sowie Informationsdienste.
Auf seiner Website unter der Adresse „(http://)www.obertauern.at" bietet der
Beklagte nicht nur aktuelle Wetterinformationen, sondern auch ein Panoramabild
von Obertauern sowie die Möglichkeit, direkt bei ihm Hotelbuchungen online
vorzunehmen.
Die Eingangsseite der Homepage des Beklagten wurde erst nach Klagszustellung
um den Vermerk ergänzt: „Diese Seite wird nicht von den Gemeinden Untertauern
od. Tweng betrieben. Die offiz. Internetpräsenz der Gemeinden finden Sie unter
www.untertauern.at od. www.tweng.at."
Der Beklagte monopolisert die Bezeichnung „Obertauern" einseitig insoweit,
als er der Mitbewerberin Matthias Aichmann GesmbH, der Betreiberin des
Sporthotels Petersbühel, die Möglichkeit verweigert, auf seiner Website präsent
zu sein.
Die Klägerinnen haben dem Beklagten keine Zustimmung zur Verwendung des
Domain-Namens "obertauern.at" erteilt.
Rechtlich vertrat das Erstgericht - zusammengefasst - den Standpunkt, dass
den Klägerinnen das Namensrecht für den auf ihren Gemeindegebieten gelegenen,
als Wintersportort allgemein bekannten Ortsteil „Obertauern" zustehe. Indem der
Beklagte diese Bezeichnung unbefugt für seine Website und damit für eigene
Unternehmenszwecke in überdies täuschungsgeeigneter Form und unter Ausschluss
anderer Mitbewerber verwende, greife er in das Namensrecht der Klägerinnen ein;
diesen stünde folglich der auf § 43 ABGB beruhende Unterlassungsanspruch zu. Bei
Eingriffen in die Ehre oder den wirtschaftlichen Ruf einer Person sei überdies
die Gefahr eines unwiederbringlichen Schadens selbst ohne Behauptung und
Bescheinigung besonderer Umstände evident, was die Erlassung der begehrten
einstweiligen Verfügung als berechtigt erweise; deren Vollzug sei nicht von
einer Sicherheitsleistung abhängig zu machen gewesen, weil der Beklagte nicht
dargetan habe, warum er für seine Unternehmen nicht auch unter ihren im
Geschäftsverkehr verwendeten Unternehmensbezeichnungen eine Internetplattform
schaffen könne.
Gegen diese Entscheidung richtet sich der rechtzeitige Rekurs
des Beklagten wegen unrichtiger Tatsachenfeststellung und Beweiswürdigung sowie
unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem
Antrag auf Abänderung im Sinne der Abweisung des Provisorialantrages.
Hilfsweise wird auch ein Aufhebungsantrag gestellt.
Die Klägerinnen erstatteten fristgerecht eine Rekursbeantwortung mit dem Antrag, dem Rekurs des Beklagten keine Folge zu geben.
Der Rekurs ist berechtigt.
1. Zur Tatsachen- und Beweisrüge:
1.1. Die Anfechtung von Feststellungen des Erstgerichtes und die Überprüfung seiner Beweiswürdigung ist im Sicherungsverfahren (nur) insoweit ausgeschlossen, als dieses den Sachverhalt auf Grund vor ihm abgelegter Aussagen von Auskunftspersonen (Zeugen- oder Parteienaussagen) als bescheinigt angenommen hat (RIS-Justiz RS0012391, zuletzt 4 Ob 35/01b; 4 Ob 19/OOy). Die Überprüfung der Beweiswürdigung durch das Rekursgericht ist dagegen zulässig, wenn das Erstgericht seine Feststellungen nur aufgrund von Urkunden getroffen hat (4 Ob 18/OOa; 4 Ob 243/99k; 4 Ob 15/99f; verstSenat SZ 66/164 = ecolex 1994, 159 = EFSIg 73.269 = EvBI 1994/53 = JBI 1994, 549, Pichler = Jus-Extra OGH-Z 1492 = MietSlg 45.679 = ÖA 1994, 110 = ÖBI 1993, 259); es ist dann dem Rekursgericht auch nicht verwehrt, - ohne Verstoß gegen den Unmittelbarkeitsgrundsatz - ergänzende Feststellungen zu treffen (vgl 6 Ob 289/98p; 6 Ob 35/95). Hier hat das Erstgericht den seiner Entscheidung zugrunde gelegten Sachverhalt auschließlich aufgrund der von den Streitteilen vorgelegten Urkunden als bescheinigt angenommen; dem Rekursgericht steht somit die Möglichkeit offen, die erstgerichtliche Beweiswürdigung zu überprüfen und dann nötigenfalls einen abweichenden und/oder ergänzten Sachverhalt seiner Entscheidung zugrunde zu legen.
1.2. Der Beklagte vermisst in seiner Tatsachenrüge erstgerichtliche Feststellungen über die den örtlichen Fremdenverkehrsverbänden iSd § 1 Abs. 4 lit f Salzburger FremdenverkehrsG (LGBI.Nr. 94/1985 idF LGBI.Nr. 16/1998) gesetzlich übertragenden Aufgabenbereichen; damit will der Beklagte dokumentierten, dass die Werbung und die Verkaufsförderung für den Fremdenverkehr sowie die Koordination des Verkaufs des touristischen Angebotes dem Fremdenverkehrsverband, hier also dem FVVO und gerade nicht den Klägerinnen obliege, weshalb kein Wettbewerbsverhältnis zwischen den Streitteilen bestehe. In diesem Punkt bedarf die erstgerichtliche Sachverhaltsgrundlage allerdings deshalb keiner (ausdrücklichen) Ergänzung, weil der Bestand des FVVO an sich unstrittig ist (vgl auch § 2 Salzburger Fremdenverkehrsverbände-V0, LGBI.Nr. 69/1986; Blg ./D) und dessen rechtliche Qualität als Körperschaft des öffentlichen Rechts sowie der ihm obliegende Aufgabenbereich unmittelbar dem Gesetz entnommen werden können (§ 1 Abs. 1, 2 und 4 Salzburger FremdenverkehrsG).
1.3. Im Übrigen erweist sich dagegen die
Tatsachenrüge des Beklagten weitgehend als berechtigt:
1.3.1. Mit Recht verweist der Beklagte zunächst darauf, dass das von den
Klägerinnen behauptete und vom Erstgericht dem entsprechend festgestellte
Werbebudget für den Wintersportort Obertauern nicht die eigenen Ausgaben der
Klägerinnen wiederspiegelt; den von den Klägerinnen unter Blg ./H vorgelegten
Jahresberichten ist vielmehr zweifelsfrei zu entnehmen, dass es sich dabei um
die Budgetansätze des FVVO und nicht etwa um die Gemeindebudgets der Klägerinnen
handelt. Auch die in der Klage (im Provisorialantrag) aufgelisteten Ausgaben (S.
9 ff in ON 1) sind direkt dem Jahresbericht 1999/2000 des FVVO (Blg ./H)
entnommen und stellen also keine unmittelbar eigenen Aufwendungen der
Klägerinnen dar. Zu den eigenen Ausgaben der Klägerinnen für die Bewerbung des
Wintersportortes Obertauern fehlt es dagegen schon an einem Parteivorbringen.
1.3.2. Der Beklagte bekämpft mit Recht die unzutreffende Annahme des
Erstgerichtes, dass die Klägerinnen unter der Adresse „www.top-obertauern.com"
eine Website betreiben würden. Insbesondere aus der Registrierungsauskunft Blg
./F, aber auch aus den Blg ./G und ./36 folgt zwingend, dass nicht die
Klägerinnen, sondern der FVVO Registrant des Domain-Namens
„www.top-obertauern.com" ist und unter dieser Adresse seine offizielle Homepage
betreibt.
1.3.3. Begründet bemängelt der Beklagte weiters die unzulänglichen
Feststellungen des Erstgerichtes über den Inhalt seiner Homepage, mit denen der
Eindruck erweckt wird, es werde dort neben den Wetterinfos und einem
Panoramabild nur noch die Möglichkeit angeboten, ausschließlich beim Beklagten
selbst Hotelbuchungen online vornehmen zu können. Tatsächlich ergibt sich aus
den Blg ./13 bis ./24, dass man von der Homepage des Beklagten per Hyperlink die
Homepages von 40 Beherbergungsbetrieben erreichen kann. Speziell für das
4-Sterne-Sporthotel „Cinderella" des Beklagten unterhält dieser die Adresse „www.cinderella.at",
was zweifelsfrei der Blg ./M zu entnehmen ist.
1.3.4. Auch zum äußeren Erscheinungsbild der Homepage des Beklagten und den
Hinweisen auf die Internetadressen der Klägerinnen und des FVVO erweist sich die
vom Beklagten angestrebte Konkretisierung der erstgerichtlichen Feststellungen
als teilweise sachgerecht. Aus S. 6 der Klage (des Provisorialantrages) sowie
aus den Blg ./N und ./P folgt zunächst, dass die Homepage des Beklagte schon
geraume Zeit vor Klagseinbringung in dem sich beim Start öffnenden Wetterfenster
den Hinweis präsentierte: „Diese Seite wird nicht von den Gemeinden Untertauern
od. Tweng betrieben. Die offiz. Internetpräsenz der Gemeinden finden Sie unter
www.untertauern.at od. www.tweng.at. Der FVVO ist nun unter
www.top-obertauern.com präsent". Blg ./1 ist dann die Ergänzung der Startseite
selbst um den Hinweis zu entnehmen: „Diese Seite wird nicht von den Gemeinden
Untertauern od. Tweng betrieben. Die offiz. Internetpräsenz der Gemeinden finden
Sie unter www.untertauern.at od. www.tweng.at." Wann diese Ergänzung erfolgte,
insbesondere ob dies noch vor Klagseinbringung geschah, ist entgegen der Ansicht
des Beklagten nicht eindeutig bescheinigt; zu dem von ihm reklamierten
Zeitpunkt, nämlich am 20.4.2001 war diese Ergänzung jedenfalls definitiv noch
nicht vorhanden, wie sich dies aus Blg ./N (Datum: 22.4.2001) ergibt.
Schließlich ist den Blg ./O und ./2 zweifelsfrei zu entnehmen, dass beim
Präsentationsstart der Hinweis erfolgt: Unsere Site dient Ihnen als Hotel- und
Quartierinformation und wird von den angeführten Hotel- und
Beherberungsunternehmen betrieben."
1.3.5. Der Beklagte beanstandet weiters zu Recht die erstgerichtliche
Annahme, er schließe Mitbewerber von einer Präsentation auf seiner Website aus;
eine dies bescheinigende Urkunde vermochten die Klägerinnen nicht vorzulegen.
Aus dem dafür ins Treffen geführten Schreiben Blg ./P lässt sich zwar der Unmut
dieser Mitbewerberin entnehmen über den auch hier von den Klägerinnen bekämpften
Umstand, dass der Domain-Name „www.obertauern.at" für den Beklagten (und nicht
für den FVVO) registriert ist; ein Hinweis darauf, dass diese Mitbewerberin beim
Beklagten auch nur vorstellig geworden wäre, um sich auf seiner Website
präsentieren zu dürfen oder ihr dies gar verweigert worden wäre, ergibt sich aus
dieser Urkunde dagegen nicht.
1.3.6. Im Lichte des von den Klägerinnen erhobenen Vorwurfs des
„Domain-Grabbings" erweist sich schließlich auch der Festellungswunsch des
Beklagten als berechtigt, wonach er dem FVVO im Jahre 1997 den Erwerb des
Domain-Name „obertauern.at" um einen Betrag in der Größenordnung von S
3.500,-vorgeschlagen, der FVVO daran aber kein Interesse gezeigt habe. Dies
folgt widerspruchsfrei und für das Provisorialverfahrens ausreichend aus den Big
./75 und ./76. Allerdings ist diesen Urkunden kein (ausreichend konkreter)
Hinweis darauf zu entnehmen, dass der FVVO dem Beklagten allenfalls auch eine
förmliche Zustimmung zum Erwerb besagten Domain-Names erteilte.
1.4. Aus den
oben zu 1.3.1. bis 1.3.6. dargestellten Erwägungen geht das Rekursgericht - der
Tatsachenrüge des Beklagten weitgehend folgend - zusätzlich zu den eingangs
wiedergegebenen unstrittigen Tatsachen aber anstelle der bekämpften
erstgerichtlichen Feststellungen von folgendem bescheinigten
Sachverhalt aus:
Der FVVO wandte von seinem Gesamtbudget für das Jahr 2000 in Höhe von S
12,261.561,-- 46% = S 5,640.318,-- für Werbemaßnahmen für den Fremdenverkehrsort
Obertauern auf. Unmittelbar eigene Aufwendungen der Klägerinnen in dieser Höhe
sind nicht bescheinigt.
Registrant des Domain-Namens „www.top-obertauern.com" ist der FVVO. Die
Klägerinnen verfügen nicht über diesen Domain-Namen.
Auf der Website des Beklagten unter der Adresse „www.obertauern.at" wird
neben einer aktuellen Wetterinformationen und einem Panoramabild von Obertauern
auch die Möglichkeit geboten, durch Hyperlink dirket auf jede Homepage der 40
auf dieser Website präsenten Beherbungsbetriebe zu gelangen.
Für sein 4-Sterne-Sporthotel „Cinderella" betreibt der Beklagte die Website
„www.cinderella.at".
Die Homepage des Beklagten präsentierte schon geraume Zeit vor
Klagseinbringung in dem sich beim Start öffnenden Wetterfenster den Hinweis:
„Diese Seite wird nicht von den Gemeinden Untertauern od. Tweng betrieben. Die
offiz. Internetpräsenz der Gemeinden finden Sie unter www.unterfauern.at od.
www.tweng.at. Der FVVO ist nun unter www.top-obertauern.com präsent" und den
weiters beim Präsentationsstart erscheinenden Hinweis: „Unsere Site dient Ihnen
als Hotel- und Quartierinformation und wird von den anqeführten Hotel- und
Beherberungsunternehmen betrieben." Später erfolgte die Ergänzung der Startseite
selbst um den Hinweis: „Diese Seite wird nicht von den Gemeinden Untertauern od.
Tweng betrieben. Die offiz. Internetpräsenz der Gemeinden finden Sie unter
www.untertauern.at od. www.tweng.at." Wann genau die letztgenannte Ergänzung
erfolgte, insbesondere ob dies noch vor Klagseinbringung geschah, ist nicht
bescheinigt;
Es ist nicht bescheinigt, dass der Beklagte Mitbewerber von der Präsentation
auf seiner Homepage und damit von der Mitbenutzung des Domgin-Namens
„obertauern.at" ausschließt.
Der Beklagte schlug dem FVVO im Jahre 1997 den Erwerb des Domain-Namens
„obertauern.at" um einen Betrag in der Größenordnung von S 3.500,-- vor, was
aber vom Ausschuss des FVVO abgelehnt wurde; dass der FVVO dem Beklagten konkret
die Zustimmung erteilte, den Domain-Namen „obertauern.at" selbst zu erwerben,
ist nicht bescheinigt.
Die Klägerinnen selbst haben dem Beklagten keine Zustimmung zur Verwendung
des Domain-Namens „obertauern.at" erteilt.
2. Zur Rechtsrüge:
2.1. Der Beklagte hält dem vom Erstgericht auf § 43 ABGB gegründeten
Unterlassungsanspruch der Klägerinnen zusammengefasst - entgegen, dass
diesen jedenfalls nicht die ausschließliche Nutzung der Bezeichnung
„Obertauern" zustehen könne; immerhin werde diese Bezeichnung auch vom FVVO
benützt und dieser sei dem von ihm beabsichtigten Erwerb des Domain-Namens
„obertauern.at" nicht entgegen getreten. Es existierten auch zahlreiche
andere Domains, bei denen die Bezeichnung „Obertauern" verwendet werde.
Seine Nutzung des Domain-Namens „obertauern.at" beeinträchtigte keine
Interessen der Klägerinnen; vielmehr trage er durch die Präsentation von 40
Betrieben zum Steueraufkommen der Klägerinnen bei. Die Gestaltung seiner
Homepage erwecke keinen offiziellen Charakter und die
Hinweise auf die Websites der Klägerinnen und des FVVO schließe
Verwechslungen aus. Schließlich hätten die Klägerinnen auch keinen
unwiederbringlichen Schaden dargetan, den es mit der von ihnen begehrten
einstweiligen Verfügung abzuwenden gelte.
2.2.1. Die Klägerinnen und mit
ihnen das Erstgericht meinen, einen Unterlassungsanspruch auf den Namensschutz
nach § 43 ABGB gründen zu können. Es kann hier im Provisorialverfahren dahin
gestellt bleiben, ob den Klägerinnen an der Bezeichnung „Obertauern" tatsächlich
und gegebenfalls auch in einem den Gebrauch durch den Beklagten ausschließenden
Umfang ein Nutzungsrecht zusteht; selbst wenn man dies nämlich bejahen wollte,
käme den Klägerinnen hier im Sicherungsverfahren bei einem auf § 43 ABGB
beruhenden Unterlassungsanspruch nicht der vom Nachweis einer
Anspruchsgefährdung befreiende § 24 UWG zugute. Es wäre demnach für diese
Anspruchsgrundlage Aufgabe der Klägerinnen gewesen, konkret zu behaupten und zu
bescheinigen, dass ihnen ohne die Erlassung der begehrten einstweiligen
Verfügung ein unwiederbringlicher Schaden iSd § 381 Z 2 EO drohe.
2.2.2. Ein Schaden ist nür dann unwiederbringlich, wenn die Zurückversetzung
in den vorigen Stand (Naturalrestitution iSd § 1323 ABGB) nicht bloß schwierig,
sondern unmöglich oder untunlich ist und Geldersatz entweder nicht geleistet
werden kann oder die Leistung des Geldersatzes dem angerichteten Schaden nicht
völlig adäquat ist (RIS-Justiz RS0005275 [insbesondere T13], zuletzt 4 Ob
39/01s; 4 Ob 198/00x; RS0005291, zuletzt 9 Ob 40/99v; 2 Ob 576/89; RS0005270,
zuletzt 1 Ob 162/OOf; 6 Ob 314/98i; Kodek in Angst, EO § 381 Rz 11 mwN). Dabei
kann nicht schon jede abstrakte oder theoretische Möglichkeit einer im § 381 EO
erwähnten Erschwerung, Vereitelung, Gewaltanwendung oder Herbeiführung eines
unwiederbringlichen Schadens eine Anspruchsgefährdung begründen (RIS-Justiz
RS0005175 [T2 und T8]. Genausowenig kann allgemein gesagt werden, dass bei
Unterlassungsansprüchen eine
konkrete Gefährdung schon deshalb gegeben sei, weil der Beklagte seine
Handlungsweise allenfalls bis zur Rechtskraft des Urteils fortsetzen könnte (9
Ob 40/99v; 2 Ob 546/94). Die Behauptungs- und Bescheinigungslast für das
Vorliegen konkreter, eine Anspruchsgefährdung iSd § 381 EO begründender Umstände
trifft gem. § 389 Abs 1 EO ausschließlich die gefährdete Partei (RIS-Justiz
RS000531 1, zuletzt 8 Ob 32/01 s; 2 Ob 169/OOt; ecolex 1991,168, Reich -
Rohrwig). Dabei sind die Voraussetzungen des § 381 Z 2 EO gerade dann, wenn auf
Grund eines bloß bescheinigten Sachverhaltes der Prozeßerfolg vorweggenommen
werden soll, streng auszulegen (RIS-Justiz RS0005300, zuletzt 7 Ob 255/99x; 9 Ob
40/99v). Eine überhaupt nicht bescheinigte Gefährdung kann auch bei einem nicht
in Geld bestehenden Anspruch nicht durch Sicherheitsleistung ersetzt werden
(RIS-Justiz RS0005141, zuletzt 10 Ob 113/97h; 10 Ob 94/97i).
2.2.3. Die Klägerinnen haben in ihrem Provisorialantrag und auch in ihrer
ergänzenden Stellungnahme ON 3 kein Vorbringen erstattet, aus dem ein solcher
(dem Geldersatz nicht zugänglicher) Schaden iSd § 381 Z 2 EO wirklich erkennbar
wäre. Es ist einfach nicht plausibel, dass die Klägerinnen ihre speziellen
kommunalen Aufgaben nur dann erfüllen könnten, wenn sie unter einer ganz
bestimmten Adresse im Internet präsent sind. Immerhin gibt es nach wie vor
Gemeinden, die noch über gar keine eigene Internet-Website verfügen und ihre
Agenden dennoch in vollem Umfang verwirklichen können. Soweit die Klägerinnen
Interessen des FVVO ins Treffen führen, sind diese hier unbeachtlich, weil der
FVVO als Körperschaft des öffentlichen Rechts eigene Rechtspersönlichkeit
genießt und folglich ihm vermeintlich zustehende Rechte selbst geltend zu machen
hat.
2.2.4. Das Erstgericht verneinte hier die Notwendigkeit der Behauptung und
Bescheinigung einer Anspruchsgefährdung iSd § 381 Z 2 EO deshalb, weil bei einem
Eingriff in die Ehre und/oder in
den wirtschaftlichen Ruf einer Person ein unwiederbringlicher Schaden drohe,
der sich idR durch Geldersatz nicht völlig ausgleichen lasse. Diesem Standpunkt
mag zwar im Grundsätzlichen beizupflichten sein (vgl dazu RIS-Justiz RS0011400;
RS0008988[T3]); das Erstgericht übersieht aber, dass hier von den Klägerinnen
keine auf § 1330 ABGB beruhende Ansprüche geltend gemacht wurden.
Soweit also die Klägerinnen ihren Sicherungsantrag auf den Anspruchsgrund
des § 43 ABGB stützten, ist er schon deshalb nicht berechtigt, weil es an der
schlüssigen Darlegung einer Anspruchsgefährdung fehlt.
2.3.1. Die Klägerinnen
haben ihre Begehren auch auf - selbst ohne Gefährdung zu sichernde - Ansprüche
nach den §§ 1, 2 und 9 UWG gestützt. Nach § 14 Abs 1 UWG kann in den Fällen der
§§ 1 und 2 UWG der Anspruch auf Unterlassung (ua) von jedem Unternehmer geltend
gemacht werden, der Waren oder Leistungen gleicher oder verwandter Art herstellt
oder in den geschäftlichen Verkehr bringt, also Mitbewerber des Beklagten ist.
Ob ein Wettbewerbsverhältnis in diesem Sinne besteht, ist nach der
Verkehrsauffassung zu beurteilen und immer dann zu bejahen, wenn sich die
beteiligten Unternehmer an einen im Wesentlichen gleichartigen Abnehmerkreis
wenden, die von ihnen vertriebenen Waren oder gewerblichen Leistungen also ihrer
Art nach miteinander in Konkurrenz treten (RIS-Justiz RS0079569); ein konkreter
Wettbewerb zwischen den Parteien ist insoweit nicht erforderlich (RIS-Justiz
RS0079437). Verstöße gegen die §§ 1 f UWG können aber nicht nur von Mitbewerbern
im Sinne des § 14 UWG, sondern auch von den unmittelbar Verletzten mit
Unterlassungsklage geltend gemacht werden. Die Anspruchsberechtigung konkret
Beeinträchtigter bestimmt sich nach dem Schutzbereich der übertretenen Norm und
folgt - anders als die Aktivlegitimation nach dem § 14 UWG - aus dem zugleich
mit der Wettbewerbshandlung („ad-hoc'j begründeten konkrete
Wettbewerbsverhältnis (4 Ob 2200/96z; 4 Ob 2206/96g). Entscheidend ist insoweit
also nur, dass sich der Verletzer, zumindest durch die konkrete
Wettbewerbshandlung, in irgendeiner Weise zu den davon Betroffenen in Wettbewerb
stellt, sodass eine gegenseitige Behinderung im Absatz eintritt (ÖBI 1994, 30 =
MR 1994, 35; ecolex 1997, 680 = ÖBI 1998, 26 mwN).
2.3.2. Zwischen den sich hier gegenüber stehenden Streitteilen ist nun aber
weder eine abstrakte noch eine konkrete Wettbewerbsbeziehung gegeben. Weder aus
dem Vorbringen der Klägerinnen noch aus den Ergebnissen des
Provisorialverfahrens ist zu erkennen, dass diese Waren- und/oder Leistungen
anbieten, die sich mit dem(n) Hotelbetrieb(en) des Beklagten an einen im
Wesentlichen gleichartigen Kundenkreis wenden. Soweit sich die Klägerinnen auf
"die Vermietung eines Veranstaltungssaales, die Ausschreibung von Stellen der
Privatwirtschaft oder die Vermietung und Verpachtung von gemeindeeigenen
Liegenschaften" berufen, erscheint dafür im Verhältnis zu den Hotelbetrieben des
Beklagten eine konkrete gegenseitige Behinderung im Absatz nicht denkbar. Zu
wirklich eigenen fremdenverkehrswirtschaftlichen Tätigkeiten haben die
Klägerinnen kein Vorbringen erstattet und ob zwischen dem Beklagten und dem FVVO
ein Wettbewerbsverhältnis besteht, braucht hier nicht beurteilt zu werden, weil
dieser nicht als Partei am Verfahren beteiligt ist.
2.3.3. Die Klägerin hat auch den Vorwurf des „Domain-Grabbings" erhoben,
woraus gegebenenfalls auch ein „ad-hoc-Wettbewerbsverhältnis" abgeleitet werden
könnte. In der Literatur wird die Meinung vertreten, dass mit dem Angebot, die
Domain an Dritte oder den kennzeichenmäßig Berechtigten zu verkaufen, oder sogar
schon mit der Reservierung der Domain ein Wettbewerbsverhältnis ad hoc entstehe,
wenn die Namen bekannter Unternehmer oder Marken von vornherein in
Erwerbsabsicht als Domain-Namen registriert werden, um sie dann den Betroffenen
zum Kauf anzubieten (Kur, Namens- und Kennzeichenschutz im Cyberspace, CR 1996,
590 ff [591 ]; Mayer-Schönberger/Hauer, Kennzeichenrecht & Internet Domain
Namen, ecolex 1997, 947 ff [949]; Kapferer/Pohl, Kennzeichenschutz für
Internet-Adressen [„domains"], ÖBI 1998, 275 ff [281]; Brandl/Fallenböck, Der
Schutz von Internet Domain Namen nach UWG, RdW 1999, 186 ff [188];
Thiele/Fischer, Domain Grabbing im englischen und österreichischen Recht, WBI
2000, 351 ff [355]). Das Höchstgericht vertritt allerdings den Standpunkt, dass
das die Sittenwidrigkeit des „Domain-Grabbings" begründende Element entweder
darin bestehe, dass ein Mitbewerber einen Domain-Namen nur zum Schein oder sogar
überhaupt nicht benutze, sondern ihn nur belege, um dadurch ein
Vertriebshindernis für seinen Konkurrenten zu errichten und diesen an der
Verwendung „seines" von ihm bereits verwendeten Kennzeichens als Domain-Name zu
hindern, oder dass jemand - ohne selbst Mitbewerber des Kennzeicheninhabers zu
sein - die Registrierung des Domain-Namens ausschließlich deshalb bewirkt, um
den Inhaber des Kennzeichens zur Zahlung eines „Lösegelds" für die Herausgabe
„seiner" Domain zu bewegen (ecolex 1998, 565 = RdW 1998, 400 = MR 1998, 208 =
ÖBI 1998, 241 -
jusline 1; EvB1 1999/178 = ecolex 1999,
559/226 = WBI 1999, 525/343 = RdW 1999, 657 = MR 1999, 235 = ÖBI 1999, 225 -
jusline II). Die Behinderungs- bzw
Schädigungsabsicht muss demnach bereits im Zeitpunkt der Registrierung der
Domain vorliegen (4 Ob 106/01 v; 4 Ob 158/OOi = EvB1 2001 /20 = ecolex 2001,
128/53 = W BI 2000, 579/386 = RdW 2001/32 = MR 2000, 322 = ÖBI 2001, 26 -
gewinn.at). Dass beim „Domain-Grabbing" die
Behinderungs- bzw Schädigungsabsicht von vornherein vorliegen und das einzige
bzw zumindest wesentliche Motiv darstellen muss, ist auch in der Literatur
anerkannt (Mayer-SchönbergerlHauer, aa0, 949; KapfererlPohl, aa0, 281 ;
Brandl/Fallenböck, aa0, 188; Schönherr, Wettbewerbsrechtliche Aspekte des
Internet, ÖBI 1999, 267 ff [272]; Thiele/Fischer, aa0, 353 f). Eine von
vornherein, also schon bei der Registrierung des Domgin-Namens „obertauern.at"
vorhandene Behinderungs- und/oder Schädigungsabsicht des Beklagten haben aber
hier die Klägerinnen nicht hinreichend dargelegt.
2.3.4. Im Zusammenhang mit dem von den Klägerinnen dem Sinne nach erhobenen
Vorwurf, die Verwendung der Domain „obertauern.at" durch den Beklagten stelle
die schmarotzerische Ausbeutung eines fremden Namens dar, wäre ebenfalls ein
„ad-hoc-Wettbewerbsverhältnis denkbar, weil ein solches etwa dadurch entstehen
kann, dass sich jemand an den guten Ruf eines Originalzeichens anhängt und
diesen, für den Absatz seiner - wenn auch ungleichartigen - Waren auszunutzen
versucht (WBI 1997, 130 = MR 1997, 52 = ÖBI 1997, 72; 4 Ob 149/98k). Daraus
vermögen hier aber die Klägerinnen deshalb nichts zu gewinnen, weil - selbst
wenn man die Bezeichnung „Obertauern" ihnen zuordnen wollte, nicht dargetan
wurde, in welchem Umfang sie gegebenfalls durch eigene Aufwendungen zur
Entwicklung des Rufes dieses Ortsteiles beigetragen haben; die von den
Klägerinnen dargestellten Werbeausgaben stellen - wie oben schon zu 1.3.1
dargelegt - nicht ihre eigenen, sondern die Ausgaben des hier nicht
verfahrensbeteiligten FVVO dar.
2.3.5. Aus den zuvor dargestellten Gründen kann der Sicherungsantrag somit
auch nach den §§ 1 und 2 UWG schon deshalb nicht erfolgreich sein, weil das
Antragsvorbringen der Klägerinnen weder zur Darlegung eines „normalen"
Wettbewerbsverhältnisses zwischen den Streitteilen noch zur Begründung eines
„Domgin-Grabbings" oder einer schmarotzerischen Rufausbeutung im Rahmen eines
„ad hoc-Wettbewerbsverhältnisses" ausreicht.
2.4. Zum Vorwurf der Sittenwidrigkeit iSd § 1 UWG ist ergänzend darauf hinzuweisen, dass nach dem vom Rekursgericht als bescheinigt angenommenen Sachverhalt nicht mehr davon ausgegangen werden kann, der Beklagte schließe Mitbewerber von einer Präsentation auf seiner Homepage aus.
2.5. Soweit die Klägerinnen im Hinblick auf § 2 UWG in der inkriminierten Domainverwendung durch den Beklagten die Eignung zur Irreführung betonen, erscheinen dabei dem erkennenden Senat auch der für die Registrierung von Internet-Domain-Bezeichnungen geltende Grundsatz „first come - first served" (vgl dazu etwa StockingerlKranebitter, Kriterien für den rechtmäßigen Gebrauch von Internet-Domain-Bezeichnungen, MR 2000, 3) und darauf aufbauend der Erwartungshorizont eines durchschnittlichen Internetusers (vgl dazu auch Höhne, Namensfunktion von Internet Domain Names ?, ecolex 1998, 924; ferner Bücking, Internet-Domains - Neue Wege und Grenzen des bürgerlich-rechtlichen Namensschutzes, NJW 1997, 1886) zu wenig berücksichtigt. Sofern der Domain-Name nicht bestimmte, insofern eindeutige Zusätze enthält (wie zB.: „.ac",oder „.gv") kann daraus idR eben gerade kein eindeutiger Schluss auf einen bestimmten Domain-Inhaber gezogen werden. Ein durchschnittlicher Internetuser kann und wird sich daher nicht darauf verlassen, dass die Domain "ortsname.at" stets die offizielle Gemeindeseite darstellt. Speziell unter der Bezeichnung „obertauern.at" werden Interessierte am ehesten touristische Informationen erwarten, die vom Beklagten gerade angeboten werden. Die Hinweise auf die Websites der Klägerinnen und des FVVO verhindern, dass seiner Homepage ein offizieller Charakter zugeschrieben werden könnte. Im Übrigen kann ein inhaltlicher Vergleich zwischen der Homepage des Beklagten und denjenigen der Klägerinnen gar nicht angestellt werden, weil diese nur die Website des am Verfahren nicht beteiligten FVVO, nicht aber ihre eigenen darstellten.
2.6. Nach dem von den Klägerinnen ebenfalls in Anspruch genommen § 9 Abs 1 UWG kann, wer im geschäftlichen Verkehr einen Namen, eine Firma oder die besondere Bezeichnung eines Unternehmens in einer Weise benützt, die geeignet ist, Verwechslungen mit dem Namen, der Firma oder der besonderen Bezeichnung hervorzurufen, deren sich ein anderer befugterweise bedient, von diesem auf Unterlassung in Anspruch genommen werden. Selbst wenn man der Bezeichnung „Obertauern" einen gerade auf die Klägerinnen hinweisenden und Verkehrsgeltung genießenden Schlagwortcharakter zubilligen wollte, muss bei einem daraus abgeleiteten Domain-Namen der - schon oben angesprochene - Registrierungsgrundsatz („first come - first served") bedacht werden; es kann deshalb wohl kein allgemein gültiger Grundsatz dahin abgeleitet werden, dass die Domain „ortsname.at" immer der betreffenden Gemeinde vorbehalten sein muss (anders freilich die wohl überwiegende Rsp in der BRD vgl OLG Köln MMR 1999, 556 herzogenrath.de; OLG Karlsruhe MMR 1999, 604 - badwildbad.com; LG Duisburg NJW-CoR 2000, 237 - www.stadt.xyz.de; Bücking, aa0, 1888 mwN; Schwerdtner in MünchKomm4, § 12 BGB Rz 201 mwN). Jedenfalls aber wird eine allfällige Verwechslungsgefahr durch den auf der Homepage des Beklagten enthaltenen Hinweis beseitigt, in dem die auf die offiziellen Websites der Klägerinnen und des FVVO hingewiesen wird (vgl 4 Ob 106/01 v; ecolex 2001, 129/55 = WBI 2001, 43/32 = MR 2000, 325 = ÖBI 2001, 35 - bundesheer.at).
2.7. Schließlich vermögen die Klägerinnen auch aus dem mit der MarkenrechtsNov 1999 BGBl I 1999/111 eingefügten § 8 UWG nichts gewinnen; mit dieser Bestimmung wird nur insoweit eine neue Grundlage für den Schutz geographischer Angaben geschaffen, als bei einigen Tatbeständen auf das Tatbestandsmerkmal eines Handelns zu Zwecken des Wettbewerbs verzichtet wird. Alle übrigen - hier aber gerade nicht behaupteten und/oder bescheinigten Tatbestandsmerkmale wie Behinderungsabsicht, Schädigungsabsicht und schmarotzerische Rufausbeutung müssen aber verwirklicht sein (4 Ob 106/01 v).
Aus den dargestellten Gründen war dem Rekurs somit Folge zu geben und die angefochtene einstweilige Verfügung war im Sinne der Abweisung des Sicherungsantrages abzuändern.
Die Entscheidung
über die Kosten des Beklagten für seine Äußerung zum Provisorialantrag und für
seinen Rekurs gründen sich auf die §§ 402 Abs 4, 78 EO und 41 ZPO (hinsichtlich
des Rechtsmittels iVm § 50 Abs 1 ZPO).
Bei der Bewertung des Entscheidungsgegenstandes war der nicht als
unangemessen zu erkennenden Bewertung der Klägerinnen zu folgen.
Der ordentliche Revisionrekurs war nicht zuzulassen, weil zu den hier
relevanten Rechtsfragen die oben jeweils (beispielhaft) dargestellte
oberstgerichtlichen Judikatur vorliegt und das Rekursgericht glaubt, den
vorliegenden Fall nach den daraus abzuleitenden Grundsätzen gelöst zu haben.
Oberlandesgericht Linz, Abt. 3,
am 20. September 2001